Artigo

LEI DE DROGAS ATIPICIDADE DO ACESSO FORTUITO À DROGA ILÍCITA A PROBLEMÁTICA DO TER EM DEPÓSITO

17/05/2021 - Fonte: ESA/OABSP

.

LEI DE DROGAS

ATIPICIDADE DO ACESSO FORTUITO À DROGA ILÍCITA

A PROBLEMÁTICA DO TER EM DEPÓSITO

1.       O autor deste artigo – sem adentrar, porém, na discussão do tema sobre a atipicidade, ou não, do consumo pessoal a que se refere o art. 28, caput, Lei 11.343/2006[1]–, já elaborou parecer no sentido de que o acesso fortuito à droga ilícita é fato penalmente atípico.

2.         É o caso, por exemplo, do ‘fumar’ um cigarro de maconha; o ‘fumar’, em si e por si só, é fato atípico, dado que não está descrito[2] no caput do art. 28, Lei de Drogas.

3.         Assim, por exemplo, quem, numa roda de amigos – sem que tenha realizado, antes, qualquer um dos elementos nucleares do tipo de que trata a cabeça do art. 28, LD –, ‘fuma’ um cigarro de maconha, passado por outra pessoa, não comete qualquer infração penal. Dado que o acesso à droga ilícita, nessa hipótese, foi fortuito, aleatório, randômico. Porque a maconha não pertencia ao agente, que a recebeu de uma terceira pessoa, para fumar. O agente, em suma, não adquiriu, não guardou, não tinha em depósito e não transportou a maconha; tampouco, então, a trouxe consigo, para consumo pessoal. Apenas a ‘fumou’. O verbo ‘fumar’, contudo, insista-se, não é elemento da definição legal[3]; ou se se preferir, não integra o tipo do art. 28, LD. Daí, decerto, a atipicidade do ato de ‘fumar’ um cigarro de maconha, no exemplo citado. Incidindo, no ponto, por conseguinte, os arts. 5º, XXXIX, CF[4] e 1º, caput, CP[5].

4.         Interessante notar, por outro lado, que, o art. art. 28, caput, LD, menciona a elementar normativa ter em depósito para consumo pessoal. Esse ter em depósito para consumo pessoal – aqui já se está falando, todavia, de um injusto penal culpável – não sinaliza, ao que tudo indica, uma mínima, ou ínfima, quantidade de droga; mínima, ou ínfima, quantidade de droga parece se adequar mais a elementar ter consigo para consumo pessoal; por exemplo, e nesse sentido, uma quantidade de droga equivalente à possibilidade de consumo por uma ou duas vezes. É claro, também, e por outro lado, que não pode ser uma sala cheia de droga – aí, por evidente, configurar-se-á, consumar-se-á, a infração penal a que se refere o art. 33, caput, LD[6].

5.         O problema surge porque, tanto o art. 28, caput, como o art. 33, caput, ambos da Lei 11.343/2006, possuem a mesma elementar normativa, ou nuclearidade típica, ter em depósito. Sim, o art. 28, caput, LD, menciona o consumo próprio. Isso, contudo, é absolutamente insuficiente e, ademais disso, inteiramente irrelevante, na hipótese. Um quilo de droga ilícita se enquadra em qual dos tipos penais? No tipo do art. 28, caput ou no tipo do art. 33, caput, LD? Uso próprio? Tráfico ilícito?

6.         Por evidente, não há resposta certa.

7.         Tudo dependerá das particularidades que circundam o caso concreto – Direito Penal do Fato[7].

7.1.      Um tijolo de maconha, numa mochila, sem qualquer outro elemento de prova revelador do intuito mercantil, pode consumar, à primeira vista, o tipo do art. 28, caput, LD. O consumidor, hipoteticamente, com medo de subir o morro, todos os dias, compra, por exemplo, de uma única vez, o tal tijolo de maconha, para evitar de risco  de vida, de bala perdida[8], do contato com traficantes. Consumando, portanto, em tese, o art. 28, caput, Lei 11.343/2006.

8.         Mas pode acontecer, por outra via, que, uma quantidade pequena de droga, quase insignificante, relativa a um único cigarro de maconha, possa se adequar ao tipo do art. 33, caput, Lei 11.343/2006, consumando, teoricamente, o tráfico ilícito de drogas. [Tráfico ilícito, em regra, de varejo, claro, de pequenos dealers, não raro de ‘subsistência’ e ou para ‘manter o vício’; tráfico, no atacado, na ponta, é outra coisa]. [Abstraídas, é claro, no ponto, a altíssima seletividade estrutural do poder punitivo e a maior ou menor quantidade de melanina no corpo humano – o poder punitivo é racista, extremamente racista e, sobretudo, elitista, dado que ataca e ou elege os mais vulneráveis; veja-se, por exemplo, dentre outras tantos, o caso George Floyd, ocorrido nos Estados Unidos, morto pelo poder punitivo informal, malgrado gritar repetidamente ‘Não consigo respirar’ (‘I can not breathe’)]. Nesse sentido, o Cientista Político Jorge Zaverucha, no jornal O Globo, 15/5/2021, revela, no artigo ‘As várias polícias’, na pág. 3, que:

Inspirado em José Murilo de Carvalho, diria haver no Brasil cidadãos de primeira, segunda e terceira categorias. São tratados diferentemente pela lei e pelas polícias. O modo como a polícia opera difere tanto a depender do território como de quem lá habita.

Os cidadãos de primeira categoria passam por cima da lei e, invariavelmente, nada acontece com eles. Se o sarrafo é alto, passam por baixo. Em sendo raso, pula-se. Os de segunda categoria estão submetidos tanto aos rigores como aos benefícios da lei. Os de terceira não têm direitos protegidos, seja porque não conseguem acesso à Justiça ou porque, quando têm, terminam regularmente prejudicados. Para eles vale apenas o Código Penal. E, acrescentaria, a polícia. As autoridades policiais sabem disso, pois precisam, por ser agentes do Estado, saber com quem estão lidando. Questão de sobrevivência.

8.1.      Assim, por exemplo, se, com essa pequena quantidade de droga, for achado bastante dinheiro miúdo [troco], balança, papelotes, produtos químicos, sacos para embalagem, prensas, buchas e outros indícios da mercancia, poderá haver, em princípio, flagrante de tráfico ilícito de drogas, não incidindo, então, no particular, o art. 28, caput, Lei 11.343/2006.

9.         Merece destaque, finalmente, o fato de que a quantidade da droga – que pode influir na fixação da pena-base[9] – não pode, todavia, ser considerada como causa de aumento de pena[10], no tráfico ilícito de drogas.

Alexandre Langaro, advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova Iorque