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RECURSO ESPECIAL EM MATÉRIA PENAL - PARTE 3

23/04/2020 - Fonte: ESA/OABSP

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RECURSO ESPECIAL EM MATÉRIA PENAL^[1]

PARTE 3

Alexandre Langaro

1.                     O CPC determina:

Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

I – a exposição do fato e do direito;

II – a demonstração do cabimento do recurso interposto.

III – as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida.

§ 1º Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

2.                     A exposição do fato e do direito

3.                     Esse tópico pode ser bem sintético. É bastante que se informe os principais fatos processuais — a partir do juízo de origem. Exemplo:

A [...ª] CAM. CRIM. DO TRIBUNAL LOCAL MANTEVE A SENTENÇA PROFERIDA PELO JUÍZO DA 90ª VARA CRIMINAL DE [...], QUE CONDENOU O RECORRENTE COMO INCURSO NO ART. [...] DO CÓDIGO PENAL E OU DA LEI […].

4.                     Se foram opostos embargos de declaração convém informar esse fato processual e o resultado do julgamento do respectivo recurso.

5.                     Passe-se então a dizer qual o permissivo político constitucional embasador do recurso especial:

RECURSO ESPECIAL FUNDANDO NO ART. 105, III, ALÍNEA […] DA CF.

6.                     A demonstração do cabimento do recurso interposto

7.                     Como já destacado neste espaço:

A demonstração do cabimento do recurso interposto — nunca é demais advertir — terá de ser realizada de modo técnico, com rigor normativo e considerados os óbices constitucionais, legais e regimentais. No STF:

Recurso extraordinário: letra a: possibilidade de confirmação da decisão recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recuso extraordinário: manutenção, lastreada na garantia da irredutibilidade de vencimentos, da conclusão do acórdão recorrido, não obstante fundamentado este na violação do direito adquirido. Recurso extraordinário: letra a: alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do recurso extraordinário, a, se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, a — para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados — e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o tribunal a quo e o recurso extraordinário. [RE 298.695]^[2]

8.                     O recorrente tem de demonstrar, motivadamente, ao interpor o recurso especial, que a decisão recorrida contrariou tratado ou lei federal, ou negou-lhes vigência.

9.                     Contrariar significa ir contra algo ou alguém, estar em oposição a, dizer o contrário: aonde a lei diz sim a decisão diz não. Essa é a contrariedade que respalda e legitima a interposição, pela parte, interessada, do recurso especial pela letra a.

10.                   Negar vigência é outra coisa: é dar como revogado um determinado dispositivo legal, deixando de aplicá-lo à hipótese em que ele tem incidência.

11.                   Assim: o acórdão recorrido deu como incontroverso o fato de o recursante, mediante mais de uma ação, ter praticado três infrações penais da mesma espécie, nas mesmíssimas condições de tempo, lugar e maneira de execução, identificados por incontornável similitude, deixando, contudo, de reconhecer, na hipótese concreta, a existência da continuidade delitiva. A decisão, nesses termos, negou vigência [deu como revogado] o art. 71, CP, que trata do crime continuado.

12.                   O autor deste artigo prefere, para fins de interposição do recurso especial, pela letra a do permissivo político constitucional, articular com a existência de violação, como gênero, que tem a contrariedade e a negativa de vigência como suas espécies. É que nem sempre se pode — ou se consegue — distinguir a contrariedade da negativa de vigência. A violação — infração, transgressão, violência grave — todavia, abarca tanto uma como outra hipótese e tem sido aceita — de longuíssima data — pelos tribunais superiores, como bastante e adequada a fundar a interposição dos recursos de natureza extraordinária:

Quando se aplica um dispositivo da Constituição à hipótese em que ele não deve ter incidência, viola-se esse dispositivo. A ofensa à Constituição ocorre não apenas quando ela não é aplicada ao caso concreto, mas também, quando a norma é indevidamente aplicada.^[3]

13.                   No exemplo citado, pode-se argumentar, no especial, então, nos seguintes termos:

O acórdão recorrido deu como incontroverso o fato de o recursante, mediante mais de uma ação, ter praticado três infrações penais da mesma espécie, nas mesmíssimas condições de tempo, lugar e maneira de execução, identificados por incontornável similitude. Por conseguinte, ao não reconhecer — presente o quadro delineado, soberanamente, pela corte local — a existência da continuidade delitiva, violou o art. 71, CP, que estabelece:

Crime continuado

Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

14.                   Nada impede todavia — apesar de desnecessário — que o recorrente acrescente nesse tópico doutrina e jurisprudência.

                        Alexandre Langaro, advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York