Artigo

DIREITO PENAL E CORONAVÍRUS [COVID-19]

16/04/2020 - Fonte: ESA/OABSP

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DIREITO PENAL E CORONAVÍRUS [COVID-19]

Alexandre Langaro*

I. DOS DECRETOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS

1.                     Os Decretos municipais e estaduais que estabelecem estratégias de prevenção e de combate ao COVID-19, contam, em princípio, com o respaldo da Constituição Federal^[1] [CF] e do Direito Interacional dos Direitos Humanos.

2.                    Disse-se ‘em princípio’ porque tal e como lembrado pelo eminente ministro CELSO DE MELLO, se é certo que não há direitos absolutos, também é inquestionável que não existem poderes ilimitados em qualquer estrutura institucional fundada em bases democráticas^[2].

3.                     Esses Decretos municipais e estaduais — intervenções normativas, a titulo primário, de órgãos estatais não legislativos^[3] e que não integram, porém, o processo legislativo de que trata o art. 59, CF^[4] — têm, ademais, legitimidade constitucional. Nesse sentido:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

3.                     No STF:

Na segunda situação, ainda quando as definições em pauta se operem em atos normativos não da espécie legislativa — mas decorrentes de previsão implícita ou explícita em lei —, o princípio estará sendo devidamente acatado. No caso concreto, o princípio da legalidade expressa "reserva de lei em termos relativos" (= "reserva da norma") não impede a atribuição, explícita ou implícita, ao Executivo e ao Judiciário, para, no exercício da função normativa, definir obrigação de fazer ou não fazer que se imponha aos particulares — e os vincule. Se há matérias que não podem ser reguladas senão pela lei (...) das excluídas a essa exigência podem tratar, sobre elas dispondo, o Poder Executivo e o Judiciário, em regulamentos e regimentos. Quanto à definição do que está incluído nas matérias de reserva de lei, há de ser colhida no texto constitucional; quanto a essas matérias não cabem regulamentos e regimentos.             

4.                     As restrições aos direitos fundamentais [o isolamento social, o uso de máscaras, de luvas, o fechamento de estabelecimentos] de que tratam esses atos normativos municipais e estaduais, decerto, têm de ser cumpridas por todos — pessoas naturais e jurídicas.

4.1.                  Mas não há, contudo, Estado de Defesa^[5]; tampouco Estado de Sítio — e este depende da anterior existência daquele.

5.                     É que aos cidadãos não assiste apenas direitos.

5.1.                  Há deveres, claro, que todos têm de cumprir.

5.2.                  Desde que emanados de LEI EM SENTIDO LARGO [ATOS NORMATIVOS/DECRETOS]. Tal e como os de que ora se cuidam.

6.                      O Direito Internacional dos Direitos Humanos informa que:

Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.^[6]

Artigo 29°

1. O indivíduo tem deveres para com a comunidade, fora da qual não é possível o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade.

2. No exercício deste direito e no gozo destas liberdades ninguém está sujeito senão às limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática.^[7]

Deveres das Pessoas

ARTIGO 32

Correlação entre Deveres e Direitos

1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade.

2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática.^[8]

II.                    NÃO CABE PRISÃO

                        É CABÍVEL A IMPOSIÇÃO DE MULTA

                        E POSSÍVEL O USO DA COERÇÃO DIRETA

7.                     O descumprimento das ordens decorrentes dos decretos estaduais e municipais ora analisados não pode — EM NENHUMA HIPÓTESE — acarretar a prisão do cidadão. Nesse sentido:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.^[9]

8.                     Também é incogitável a possibilidade de o cidadão que desobedecer as restrições emanadas desses decretos ter a sua conduta enquadrada como crime de desobediência:

Funcionário público

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Desobediência

Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa^[10].

9.                     É que o Direito Penal tem como postulados fundamentais a subsidiariedade e a fragmentariedade. Ou seja, o uso do Direito Penal ocorre somente quando os outros ramos do Direito [Civil, Trabalhista, Administrativo] forem ineficazes para a resolução de um determinado conflito.

10.                   Por conseguinte, havendo previsão de multa, civil ou administrativa, para os recalcitrantes, não há campo propício à consumação do crime de desobediência.

10.1.                No STF — analogicamente — por inafastável imposição sistemática:

Não há se subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do direito penal, que só deve ser acionado quando os outros ramos do direito não sejam suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos. [HC 96370/RR]

CRIME DE DESOBEDIÊNCIA — COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA ("ASTREINTE"), SE DESRESPEITADA A OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER IMPOSTA EM SEDE CAUTELAR — INOBSERVÂNCIA DA ORDEM JUDICIAL E CONSEQUENTE DESCUMPRIMENTO DO PRECEITO — ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA — "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. 

Não se reveste de tipicidade penal — descaracterizando-se, desse modo, o delito de desobediência (CP, art. 330) — a conduta do agente, que, embora não atendendo a ordem judicial que lhe foi dirigida, expõe-se, por efeito de tal insubmissão, ao pagamento de multa diária ("astreinte") fixada pelo magistrado com a finalidade específica de compelir, legitimamente, o devedor a cumprir o preceito. Doutrina e jurisprudência. [HC 86.254QRS]

10.2.                Extrai-se do voto:

Inexiste desobediência se a norma extrapenal, civil ou administrativa, já comina uma sanção sem ressalvar sua cumulação com a imposta no art. 330 do CP. Significa que inexiste o delito se a desobediência prevista na lei especial já conduz a uma ação civil ou administrativa, deixando a norma extrapenal de ressalvar o concurso de sanções (a penal, pelo delito de desobediência, e a extrapenal). Ex. de sanções  cumuladas: CPC, art. 362 [CPC revogado]^[11]. Ex. de sanções não cumuladas: infração a regulamento de trânsito, desobediência ao Código de Menores etc. Assim, a recusa de retirar o automóvel de local proibido, que configura infração ao CTN, não constitui crime de desobediência. Isso porque a norma extrapenal prevê uma sanção administrativa e não ressalva a dupla penalidade.

11.                   Na ausência de previsão, nos decretos locais, da incidência da multa — ou de qualquer outra medida administrativa [e somente nesses casos] —, far-se-á uso da coerção direta, instituto de Direito Administrativo, considerada a existência de processo lesivo em curso, decorrente do descumprimento, pelo cidadão, do dever de isolamento social.

11.1.                O cidadão, então, sujeitar-se-á, em caso de recalcitrância, portanto, a ser levado pelos agentes estatais de volta para a sua casa^[12] — detenção e prisão são coisas bem diferentes e não permitidas. Na Lei 5.172/1966 — Código Tributário Nacional:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

12.                   O uso do Direito Administrativo — porque muitíssimo mais ágil e eficaz —  resolve o conflito e afasta o uso do Direito Penal:

Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal. Incidência dos princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. [STF/ HC 114060/MG]

                        *Alexandre Langaro, advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York