Artigo

ANÁLISE ECONÔMICA DA LIBERDADE CONTRATUAL

23/04/2013 - Fonte: Everson Tobaruela / Ana Carla Vastag Ribeiro de Oliveira

Este artigo proporciona uma ampla leitura do princípio constitucional da função social do contrato, seu conteúdo e alcance, principalmente com foco no âmbito econômico, pois a autonomia contratual e o equilíbrio de interesses entre as partes são questões a serem observadas quando da formalização do contrato tendo em vista o fenômeno da publicização do Direito Privado. A interferência do Estado nas relações jurídicas entre os particulares, prevalecendo o interesse do bem-comum e da redução das desigualdades sociais. Portanto, a liberdade de contratar está atrelada aos fins sociais do contrato, sobressaindo ainda os princípios da boa-fé e da probidade.

Autores: Everson Tobaruela[1]

Ana Carla Vastag Ribeiro de Oliveira[2]

Palavras-chave: Contrato. Autonomia. Vontade Direito Econômico Constituição Federal.

Abstract

            This paper provides a broad reading of the constitutional principle of the social contract, its content and scope, especially focusing on the economic level, because the contractual autonomy and balance of interests between the parties are questions to be observed when the finalization of the contract taking into view the phenomenon of publicity of Private Law. State interference in the legal relations between individuals, whichever is the interest of the common good and the reduction of social inequalities. Therefore, freedom of contract is tied to the social purposes of the contract, highlighting further the principles of good faith and probity.

Keywords: Contract. Autonomy. Will Economic Law of the Federal Constitution.

Sumário: Introdução. 1.Liberdade Contratual 2. Análise Econômica da Liberdade Contratual 3.Limitações da Liberdade Contratual.Conclusão. Bibliografia

Introdução

            A globalização da Economia aproximou os países e as relações entre seus nacionais.O mercado passou a ditar regras importantíssimas nas relações internacionais e na posição dos países frente às políticas externas. De fato, a influência da economia sobre as relações humanas deu origem a uma nova análise dessas relações, dos seus objetivos e efeitos.

            Essa análise se faz necessária principalmente porque o Direito não tem conseguido acompanhar a rapidez com que as relações econômicas se desenvolvem, para regular os seus atos.O que se percebe é que o Direito está sempre correndo atrás das inovações trazidas nas relações humanas, na tentativa de sua ordenação.

            Para que o Direito consiga atingir seu objetivo de justiça social é preciso trazer novas perspectivas para institutos jurídicos clássicos que se revelam alterados. O presente artigo tem precisamente esse objetivo.

            O contrato não pode mais ser visto na sua concepção clássica, unicamente de relação jurídica celebrada entre as partes para regular a trans missão de bens e serviços. Ele está mais complexo, regula relações jurídicas antes não vislumbradas  e passou a ter um objeto mair que ultrapassa a vontade na sua constituição, que é a sua função social.[3].

            Tendo em vista essa nova formação, alguns institutos jurídicos precisam ser limitados para conseguir atingir sua finalidade plena de satisfação individual das partes e de completude social.Nesse sentido, a liberdade contratual garantida ás partes de um contrato, em ordenamentos jurídicos de países democráticos como o Brasil, tem que ser estudada sob uma nova lente, sob novos olhos.[4] Apesar das partes serem livres para negociarem o que acharem mais conveniente em um contrato, não podem mais deixar de considerar os efeitos sociais decorrentes do acordo pactuado e dos reflexos externos por ele causados.

            Considerando essa inter-relação entre a Economia e o Direito, tendo em vista que a globalização foi principalmente econômica e secundariamente jurídica, e que, em razão de uma economia dinamizada, o Direito tem de se atualizar para regular o que está ao seu redor, e que se faz necessário aproximar análises econômicas e jurídicas sobre os mesmos institutos.

            A intenção é mostrar como a liberdade contratual era concebida na sua perspectiva tradicional para, em seguida, abortar como essa liberdade contratual é vista pela escola que faz a análise econômica do Direito. Por último, tentar-se-á demonstrar que essas duas escolas devem ser reestudadas no sentido de atribuir uma concepção mais humanista à liberdade contratual.

            O que se pretende é ressaltar que, em um mundo onde se atribui cada vez mais conceitos econômicos a valores sociais, faz-se necessário realçar o humanismo das relações sociais e inserir isso na economia para alcançar uma integração mas justa e equânime, objetivo este constantemente perseguido pelo Estado.

1. Liberdade Contratual

            A capacidade que o homem tem de gerar e extinguir relações jurídicas denomina-se vontade jurídica. Essa vontade pode ser entendida objetivamente como uma faculdade de ordenar essas relações de forma a obter efeitos, atribuir conteúdo e eficácia, sempre sob a proteção dos preceitos vigentes.

            O termo liberdade tem por definição o poder que o homem possui de agir da forma como melhor lhe aprouver, ou seja, da maneira que ele escolher. Assim sendo, a liberdade jurídica pode ser entendida como a possibilidade da pessoa atuar com transcendência jurídica.

            O ordenamento jurídico, ao prever os princípios, normas, institutos ou direitos que serão utilizados pelo indivíduo, automaticamente fixa os limites para as suas utilizações. Com a criação destes limites, o exercício deliberado dessas faculdades pelo homem pode refletir-se como abuso de direito.

            Foi no século XVI, na pessoa do francês Charles Dumoulin, que o sistema da autonomia da vontade teve a sua origem. Dumoulin entendia que as partes de um contrato. E das relações patrimoniais em sentido amplo, podiam perfeitamente escolher o direito a ser aplicado. Para ele, a vontade das partes deveria ser vista como soberana, sendo que a partir dela as partes poderiam submeter o objeto do contrato ao Direito escolhido. Também a execução de um contrato deveria seguir o que foi fixado em seu teor, ou seja, sendo lícito o objeto do contrato, não era possível falar em impedimentos na geração de relações jurídicas por meio da vontade das partes.

            A fundamentação inicial da autonomia da vontade foi muito importante para a estrutura de formação de contratos, pois possibilitou que as partes constituíssem suas obrigações conforme a vontade  de cada um. Essa fundamentação levou ao entendimento de que a permissão do indivíduo bastaria para constituir uma obrigação. Segundo Heleno Torres[5]:

“Em termos etimológicos ‘autonomia’ (auto+nómos) quer dizer capacidade de autogovernar-se, faculdade que possui determinada pessoa ou instituição para estabelecer suas próprias normas, livre de qualquer pessoa ou instituição para estabelecer suas próprias normas, livre de qualquer subordinação. Trazida para o âmbito jurídico, a ‘autonomia privada’ apresenta-se como uma qualificação da faculdade que as pessoas tem para, mediante o exercício da vontade livre e sem vícios, entre si normas jurídicas, de modo a instituir atos com efeitos juridicamente vinculantes (contratos, testamentos, etc).”

            A autonomia privada, por sua vez, pode ser entendida como princípio constitucional direcionado aos particulares para a criação de novas situações jurídicas obrigacionais. Ou seja, a Constituição Federal estabelece uma autonomia privada às pessoas para que elas possam, a partir de seus comportamentos, constituir relações jurídicas, das quais derivam direitos subjetivos.[6]

             A autonomia da vontade e a autonomia privada são, muitas vezes, vistas como sinônimos pela doutrina. Apesar disso, ainda pode-se encontrar a seguinte diferenciação: a primeira possui um sentido subjetivo, psicológico inerente a pessoa e a segunda pode ser vista como o direito objetivo que fixa o poder da vontade, na sua concretude e realidade.

            A autonomia privada é fixada dentro limites de autonomia legislativa. Ela fixa as fronteiras do que é lícito contratar; é um arcabouço, ao passo que dentro de tais limites as partes podem estabelecer o que desejam contratar, pautando tais escolhas na autonomia de suas vontades.

            Em outros tempos, há uma distinção muito tênue entre autonomia privada e autonomia da vontade, que não deixa, porém, de ser muito importante. A autonomia privada representa a democracia, pois garante que cidadãos possam estabelecer suas próprias regras e permite que eles atuem da forma que melhor lhe convier. Já na autonomia da vontade pode ser entendida como uma característica inerente ao indivíduo, em uma relação negocial específica.

            Além disso, de um Aldo há a autonomia privada que possibilita aos particulares entre si e, de outro, há o poder público que atua quando há uma justificativa social, tais como a função social dos contratos e a manutenção de uma ordem econômica justa.

            A lei define os sujeitos, determina a capacidade e os procedimentos para a atuação do indivíduo. Dessa forma, a autonomia da vontade obedece aos preceitos da lei e deve seguir a sua permissividade.

            As partes em um determinado contrato possuem a liberdade contratual, que advém da faculdade de poder estabelecer a melhor negociação por meio da autonomia da vontade. A autonomia da vontade, por sua vez, tem como base a autonomia privada que permite à pessoa criar normas dentro de uma arcabouço pré-estabelecido.

            Ao contrário do que se pode pensar, autonomia da vontade, autonomia privada e liberdade contratual não são sinônimos.O exercício da autonomia da vontade se dápor meio da autonomia privada, quando uma pessoa torna-se capaz de fixar seus próprios objetivos. Não esquecendo que a autonomia da vontade deve observar os ditames da lei para ser utilizada.

            Já a liberdade contratual pode ser vista como a liberdade que as partes possuem, em um determinado contrato, para fixar quais serão os termos desse contrato. Isso vai desde a escolha da outra parte, até o objeto e as obrigações que este contrato irá conter.Diz respeito, especificamente, a existência de negociação das cláusulas do contrato assinado ou na iminência de sê-lo.[7]

            Segundo Celso Bastos[8] a liberdade de iniciativa pressupõe também a existência de uma liberdade contratual. Vale dizer que o compromisso firmado entre agentes econômicos normalmente é realizado por contratos. No Direito, todos os civilistas estão de acordo sobre a vigência da ampla liberdade de contratar entre os particulares.

            Ainda, segundo André Ramos Tavares[9], a liberdade de contratar envolve:

“a) a faculdade de ser parte em um contrato;

b) a faculdade de se escolher com quem realizar contrato;

c)a faculdade de escolher o tipo de negocio a realizar;

d)a faculdade de fixar o conteúdo do contrato segundo as convicção e conveniências das partes; e,

e)o poder de acionar o Judiciário para fazer valer as disposições contratais.”

            Quando a livre iniciativa e, conseqüentemente, a liberdade contratual consolidam-se coma política o laissez-faire pregada pela Revolução Francesa, o que se tinha em mente é que as pessoas deviam ser livres para se auto-determinarem e para decidirem antes vigentes e a exacerbação da liberdade e do individualismo se mostrou o caminho a ser seguido.

            Com a fixação desses conceitos no plano jurídico e com o aumento das relações comerciais o que se percebeu é que a liberdade das partes nessas relações podia ser prejudicial à manutenção de uma situação equilibrada. Notou-se, conforme cita o Professos Livre Docente Ricardo Sayeg[10], que na relação entre o forte e o fraco, a liberdade escraviza e a lei liberta. Ou ainda, nas palavras de André Ramos Tavares[11]:

“Houve, pois, a percepção de que a igualdade das partes contratantes, afinal o verdadeiro pressuposto daquela liberdade e das obrigações nele baseadas, estava  sendo seriamente afetada em que as partes se desigualavam na realidade dos fatos, suscitando assim a necessidade e desejável intervenção estatal que ‘(...) acabou por atingir, no início acanhadamente, os contratos’”.

            O excesso de liberdade atribuído ás partes em uma relação jurídica acabou por extrapolar os limites de uma convivência social justa. Percebe-se, portanto, que há um novo momento histórico de quebra de paradigmas. É preciso limitar a autonomia privada no sentido de se alcançar uma justiça social e uma concorrência mais justa no comércio.

2. Análise econômica da liberdade contratual

            Antes de abordar como a liberdade contratual pode ser limitada e qual a perspectiva que se espera tendo em vista um mundo onde a palavra mestra deve ser cooperação, é interessante analisar como se dá a análise econômica do Direito e, em especial, da liberdade contratual.

            A análise econômica do Direito é importante, pois tem na sua base que o Direito não pode se isolar das outras disciplinas e, mais ainda, tem que aproveitar os conceitos ali desenvolvidos para alcançar uma regulação mais efetiva. A teoria da aplicação econômica do Direito cuida da utilização de princípios econômicos – como os da racionalidade e da eficiência– com vistas a explicar a conduta humana e como a legislação estimula ou não tais comportamentos de formação, estrutura e processos das relações sociais.

            Ocorre que, como se verá, ao tentar basear toda a relação social sob uma perspectiva econômica, sem as peculiaridades inerentes ao homem, a teoria econômica do Direito também não consegue enquadrar a liberdade contratual – ou mesmo outros institutos jurídicos – a uma finalidade mais útil ou condizente com as necessidades do homem e da sociedade em que estes vivem. Por certo que essa teoria tem grande utilidade, pois considera as relações humanas de maneira céptica e oportunista, na qual as atitudes estão sempre e totalmente voltadas ao custo-benefício de sua realização.

            É indiscutível que Direito e Economia são ciências que sempre estiveram muito ligadas dentro do funcionamento da sociedade moderna. As relações mercantis travadas entre as pessoas, em um sentido geral, sempre tiveram como base cálculos econômicos. Com o Direito, o Estado encontrou sua maneira de “controlar” as relações mercantis e, por sua vez, a economia.

            Para o funcionamento equilibrado da sociedade, Direito e Economia devem ser visualizados dentro de uma mesma engrenagem, como instrumentos interdependentes.

            Foi a partir desta visão sistêmica que surgiram os primeiros estudiosos da teoria econômica do direito. Buscava-se um raciocínio que não trouxesse mais, necessariamente, o direito controlando e ditando as regras da economia. Mas ao contrário, o direito passou a ser vislumbrado sob uma perspectiva dependente dos conceitos econômicos, na medida em que eles podem ser vitais para a correta decisão do magistrado.

            Para essa escola, o Direito é um sistema multifragmentado e multifacetado, desconexo e prolixo, que deve – e pode – ser analisado à luz de um conceito econômico preciso: o da eficiência e o da racionalidade humana.

            Deste modo, a interpretação econômica do Direito passou a ser utilizada para todas as ramificações do ordenamento jurídico. O sistema da responsabilidade civil no direito romano-germânico ou Torts no direito anglo-americano foi, sem dúvida, um dos sistemas mais explorados pela interpretação econômica do direito. Isso porque os seguidores dessa escola – também chamada Escola de Chicago – conseguiram, a partir da aplicação da interpretação econômica, valorar, com o conceito de eficiência, o dano e seu devido ressarcimento.

            A Escola de Chicago desenvolveu um estudo cuja finalidade era descrever, explicar e aplicar o direito a partir de fatores econômicos. Nesse contexto, eficiência era a palavra chave utilizada para interpretar as normas jurídicas.

            O objetivo principal da interpretação econômica do Direito é a obtenção da maximização de riquezas da sociedade, não importando a forma como isto é feito. Sob esta análise, a devastação de uma floresta será prevenida se o custo da prevenção for menor que a efetiva destruição da mata. Ou seja, torna-se inútil o ato preventivo se não houver um ganho real com ele.

            O que estes doutrinadores tentam construir é uma teoria do direito fundamentada exclusivamente em ações econômicas. Dessa forma, eles minimizaram o valor humano e o comportamento do homem, para visualizar o direito como um instrumento que será aplicado somente a partir do cálculo econômico em termos de eficiência.

            Assim, “há eficiência quando se atinge o valor máximo proposto pelo vendedor, comparado ao valor máximo que se tem a intenção de pagar – havendo, portanto ganhos para ambas as partes.”

            A interpretação econômica do Direito, tem um raciocínio que funciona por meio da relação custo-benefício. Logo, para reprimir um crime, deve-se atentar para a relação custo-benefício existente entre a ação delituosa e as medidas repressivas/preventivas que serão tomadas para a não ocorrência do ilícito.

            Dessa forma, por um lado, o benefício seria a vantagem obtida pelo criminoso, a satisfação que ele obterá e, por outro lado, o custo seria o que este agente gastaria para praticar o ato delituoso. Quando a conduta deste indivíduo for reprimida pelo Estado, o fato dele eventualmente ressarcir o lesado é menos importante. Isso porque, para a teoria econômica, o que se pretende é impedir a realização de atos anti-econômicos.

            Na teoria econômica do Direito, o julgador estará sendo justo quando não pensar somente nos reflexos que sua decisão estará trazendo para as partes que compõem a lide, mas também quando sua atuação trouxer uma prevenção efetiva para casos futuros. De fato, o objetivo principal da aplicação desta teoria é diminuir o desperdício de recursos e garantir um maior aproveitamento das riquezas.

            O “ponto ótimo” ou “mundo perfeito” da teoria econômica seria justamente um mercado que possuísse custos de transação zero. Um mercado sem custos de transação traria uma situação de maximização de riquezas sem qualquer perda ou gasto para os negociantes.

            A expressão ‘custos de transação’ tem um sentido próprio para a interpretação econômica do direito: são ‘os custos de administrar o sistema econômico’, ou seja, aqueles associados à transferência, captura e proteção de direitos.

            Quando os indivíduos intercambiam direitos de propriedade por ativos econômicos, incorrem em certos custos de informação, negociação e execução dos seus contratos.

            Não é à toa que esses custos ocupam posição central na análise jurídica. Se os agentes econômicos são racionais, se seus recursos são escassos e se o objetivo individual consiste na maximização de tais recursos para se obter o maior bem-estar possível na execução dos contratos, é importante compreender, em uma economia, quais são os custos de negociar e os de transacionar.

            Cinco elementos compõem os custos de transação. Em primeiro lugar, devemos citar a atividade da busca pela informação. Esta pode versar sobre regras de distribuição de preço e a qualidade das mercadorias ou serviços, sobre insumos de trabalho ou busca por potenciais compradores e vendedores.

            Ainda, devemos destacar a busca por informação relevante sobre o comportamento desses agentes e as condições em que operam. Informação, neste sentido, é um bem escasso que tem valor e que nem todos têm acesso igual.

            Segundo, a atividade da negociação, necessária para o estabelecimento das verdadeiras intenções e dos limites de compradores e vendedores na hipótese de a determinação dos preços depender somente da vontade das partes. O terceiro elemento é compreendido pela realização e a formalização dos contratos, atividade fundamental do ponto de vista do direito privado, já que é a responsável por revestir o ato das garantias legais, prevendo os riscos em que possam incorrer as partes. A atividade de monitoramento dos parceiros contratuais aparece em quarto lugar, com o intuito de verificar se aquelas formas contratuais estão sendo devidamente cumpridas e, existindo obstáculos ao seu cumprimento identificá-los.

            Finalmente, o quinto elemento, consiste na correta aplicação do contrato, bem como na cobrança de indenização por prejuízos às partes faltantes ou que não estiverem seguindo corretamente as obrigações contratuais.

            Ocorre que as transações comerciais podem trazer situações imprevistas ou mesmo desfavoráveis para uma das partes. Essas são as chamadas falhas de mercado. Neste ponto é que se mostra necessária a efetiva aplicação do Direito. A correção de eventuais falhas de mercado será feita pelo direito, a partir de sua regulação e com a responsabilização aos causadores destas falhas. Assim, para a teoria econômica do Direito, se não houvesse falhas nas transações mercantis não haveria porque existira atuação do Estado com o Direito.

            Do ponto de vista prático, a situação do “mundo perfeito” é impossível, pois a negociação de transações comerciais depende de uma relação, acima de tudo, humana. As relações sociais, portanto, por sua própria natureza, já envolvem custos.

            A teoria econômica do Direito admite que a transação comercial com custos de transação zero é impossível, mas, curiosamente, acolhe esta situação inexeqüível justamente para poder aplicar o conceito de eficiência e maximização de riquezas dentro do direito.

            Nota-se, ainda, que mais uma razão para a admissão deste “mundo perfeito”, como base da teoria econômica, é fundamentar as relações negociais travadas entre os  indivíduos, no sentido de sempre se buscar diminuição de gastos e perdas. O que se pretende é, precisamente, utilizar aquilo que se chama “razoabilidade” para o direito e “eficiência” para a economia, a fim de tornar viável determinada negociação do ponto de vista legal e econômico.

            É possível resumir em três, as premissas da análise econômica do Direito: i) existe maximização racional das necessidades humanas; ii) os indivíduos obedecem a incentivos de preços para conseguir balizar seu comportamento racional, e; iii) regras legais podem ser avaliadas com base na eficiência de sua aplicação, com a conseqüente máxima de que prescrições normativas devem promover a eficiência do sistema social.

            A primeira tem como pressuposto que agentes econômicos são maximizadores racionais de satisfação – ou seja, para suas escolhas, sempre irão se basear na adequação racional e eficiente dos fins aos meios. Esta premissa leva à conclusão de que indivíduos só se engajarão conscientemente em atividades (seja de consumo, de produção, de oferta, de trabalho ou qualquer outra natureza) se o benefício auferido por aquele mesmo indivíduo for maior que o custo despendido para obtê-lo. Isso significa que aplicada ao universo do Direito, a decisão de rescindir um contrato, de engajar-se em atividades originalmente não previstas, ou qualquer outro comportamento, faz com que, racionalmente, se comparem benefícios com custos marginais para optar-se por aquela ação. Aqueles que violam a lei ou os contratos, com base nessa premissa conceitual, percebem benefícios a seu favor quando estabelecem uma comparação com custos de oportunidade que possam justificar o seu comportamento “ilegal”, com o objetivo de maximizar a sua satisfação líquida.

            A segunda premissa é resultante da primeira. Se os indivíduos maximizam suas satisfações racionalmente, é o sistema de preços que baliza o comportamento humano.

            Na área legal, a norma estabelece preços (sanções pecuniárias) tais como multas, perda de direitos, serviços comunitários ou mesmo reclusão/detenção penal para os vários tipos de comportamentos ilegais. A escolha de cada opção é analisada em face dos benefícios auferidos por meio de uma comparação qualitativa, vale dizer, monetária.

            A terceira das premissas consiste no conceito de eficiência, ou seja, na “maximização da riqueza” tendo em vista a escassez dos bens existentes. Para os seguidores da Escola de Chicago o segundo significado de “justiça” é “eficiência”. Por exemplo, se uma indústria é acionada judicialmente por danos ambientais, cujo valor da ação é R$ 1 milhão, e supondo-se o custo adicional de R$ 700 mil referente à instalação de filtros antipoluidores, a medida deve ser julgada procedente porque há um "ganho" de eficiência, mensurável em R$ 300 mil. Por oposição, se o autor da suposta ação puder resolver a questão ambiental por R$ 200 mil, a ação deve ser julgada improcedente, visto que, em termos mais amplos da sociedade, independentemente de quem tem razão, não houve igual ganho de eficiência.

            No que se refere especificamente à liberdade contratual e à autonomia das vontades, a análise econômica do Direito visa que as partes negociem as cláusulas de um contrato e tentem impor suas intenções considerando que aquela cláusula propiciará uma situação benéfica do ponto de vista econômico. Em outras palavras, as partes devem ter em mente a eficiência e o menor custo obtido com a negociação do contrato e sua implementação.

            O direito de propriedade e sua respectiva transferência se dá por meio dos contratos e seus atributos crescem em valor e complexidade. O papel do sistema jurídico é proteger esse direito e garantir as trocas no mercado, entendido como a estrutura legal que possibilita o comércio. Ainda, para ele por meio dos contratos é que direitos de propriedade, que se relacionam à atividade econômica, são transferidos, outorgados, alienados ou cedidos.

            Na prática, porém, não basta apenas uma análise econômica da liberdade das partes. Não é suficiente que se veja quão eficiente será a negociação e qual será o custo minimizado com a pactuação do contrato. É necessário ter em conta outros fatores que a Escola de Chicago não contextualiza: fatores humanos.

            Tem-se, na realidade, uma visão muito simplista do relacionamento social. A simplicidade está em se ignorar por completo a valoração humana inserida nas operações e que influenciam, quase totalmente, a atitude dos indivíduos.

            Para a efetivação de uma transação comercial, as partes procuram por negócios que tragam benefícios individuais, ao mesmo tempo que, visualizados em conjunto proporcionem satisfação ampla.

            Claro está que o economista presumiu que toda pessoa realiza determinado ato, precisamente, porque sabe que este caminho é mais rentável para ele e, portanto, mais eficiente. Contudo, não vislumbrou a proteção de direitos meta individuais, que superam a titularidade do homem e que muitas vezes possuem valores inestimados.

            O homem nem sempre atua com base na sua racionalidade e nem sempre sabe efetivamente o caminho que está tomando. A sociedade não atua unicamente sob a influência das transações comerciais e não se preocupa somente com ela.

            De fato, a evolução da sociedade fez surgir a percepção da necessidade de proteção de interesses da humanidade como um todo, de lugares ou coisas que antes não possuíam qualquer tutela do direito.

            Os princípios jurídicos e a própria norma constitucional positiva têm aplicações voltadas não somente à economia, mas a todo um universo de relações sociais e coletivas.

            Não se quer negar, com esta reflexão, a importância do interesse econômico para o Direito ou mesmo para a sociedade. O que se pretende destacar é que este não é o único interesse, nem o mais importante.

            Não há a menor possibilidade de se interpretar o direito sob uma perspectiva estritamente econômica, pois esta interpretação poderia ocasionar um colapso no ordenamento jurídico vigente. Deve-se atentar para uma análise que abranja todas as diretrizes de uma Constituição Federal pragmática, humanista e capitalista como a de 1988.

            Por fim, tomar como concepção única a interpretação econômica do direito é negar uma situação concreta muito mais complexa, que depende de uma interpretação mais ampla para a obtenção da justiça social.

3. Limitação da Liberdade Econômica

            Considerando a liberdade contratual na forma como era concebida inicialmente – absoluta e soberana – e sua concepção econômica que permite às partes negociarem um contrato tendo como base a rentabilidade do negócio, a sua eficiência e a maximização de riqueza, nota-se que não é possível satisfazer todas as necessidades negociais e sociais hoje vislumbradas.

            O que se quer dizer é que as duas acepções permitem que se instaure uma relação de dominação de uma parte do contrato sobre a outra. Isso porque a liberdade contratual concebida de forma absoluta possibilita que a parte mais forte imponha uma situação desfavorável à outra parte. Da mesma maneira, se o raciocínio estiver centrado na eficiência e custo-benefício do negócio é possível que a parte com maior poder econômico fixe as regras contratuais que devem ser seguidas.

            Por essas razões é que se faz necessário ter uma visão limitada da liberdade contratual, que busque satisfazer as partes de forma equânime e sem prejudicar todo o sistema econômico vigente. Até porque a liberdade exacerbada das partes além de gerar uma relação de dominação interna, prejudica sensivelmente o mercado, seu funcionamento e a concorrência.

            Os contratos devem ser vistos sob perspectivas diferenciadas em razão da complexidade que os circundam e da relação jurídica que estão a regular. Apenas para exemplificar, a disciplina jurídica será variável dependendo se estivermos falando de um contrato entre dois vizinhos que negociam a compra de um carro, daquele contrato entre o consumidor final e uma farmácia, e ainda daquele contrato entre um posto de gasolina e uma grande companhia de petróleo.[12]

            Além disso, muitas relações comerciais celebradas podem apresentar características de dominação externa, fixada em razão de contratos firmados em franca posição de desvantagem das partes, decorrentes, entre outras coisas, de uma liberdade contratual excessiva.

            No contrato de franquia, por exemplo, visualiza-se uma autêntica situação de controle externo do franqueador sobre o franqueado. Ressalte-se que, neste caso, a Lei n° 8.955, de 15 de dezembro de 1994, que regula a franquia no Brasil, atribui previsão legal possibilitando que o franqueador imponha decisões e atos sobre o franqueado de forma controladora. Esta característica peculiar do instituto nada mais é do que um controle externo exercido sobre uma determinada sociedade em razão da liberdade contratual permitida pela lei. A mesma situação pode ser verificada no tocante aos contratos de concessão e distribuição.[13]

            Finalmente, relações travadas entre as empresas de um grupo econômico também podem ser enquadradas como a manifestação de um controle externo de uma sociedade sobre outra, sendo que esse controle se forma em razão dos contratos celebrados dentro do grupo e da liberdade que as partes têm.

            Uma influência dominante causada por um banco na posição de credor de uma sociedade, por exemplo, cria uma situação de controle de fato nas deliberações desta sociedade. Grande parte destas situações de controle ocorrem pela via contratual, em razão da liberdade atribuída às partes, associado ao poder econômico que elas detêm no mercado.

            Nesse sentido, continua Fábio Konder Comparato[14]:

Por acaso, desconhece-se a existência de negócios indiretos, em que determinada estrutura negocial é utilizada para a realização de fins ou interesses diversos da causa legal ou da finalidade estipulada? Ignora-se o pacto de retrovenda para encobrir um mútuo? A constituição de sociedade por ações ao portador para acomodar transferências de bens causa mortis sem inventário? A constituição de clubes ou associações civis, unicamente para propiciar a formação de um grupo segurável, no seguro de pessoas em grupo? Pois bem, a constituição de sociedades de fato é, freqüentemente, travestida em negócios de outra aparência, como os financiamentos bancários a longo prazo e os contratos de assistência técnica.

            A partir do momento em que um contrato é firmado entre duas partes, uma mais forte, outra mais fraca ou dependente, nota-se a existência de uma relação não apenas interna ao contrato, mas também condicionante para o funcionamento daquele mercado.

            Tem-se uma situação inserida na economia relevante para aquele setor, e que está se alterando na medida em que o contratante exerce sua liberdade contratual.

            A partir do momento em que ele começa a agir, altera o funcionamento do mercado, trazendo conseqüências à ordem econômica e não tão somente àquela relação jurídica.

            Note-se que a atuação indevida das partes em um contrato traz efeitos muito mais abrangentes. Isso quer dizer que há a eventual produção de problemas e danos que ultrapassa a estrutura jurídica privada e atingem matérias de interesse público, como a ordem econômica e o direito de concorrência no mercado.

            Antes da importância que o indivíduo tem de obter lucros ou de expandir seus negócios, existe uma importância muito mais fundamental e imprescindível que é a de manter uma ordem econômica equilibrada, sem abusos e excessos, bem como manter a ordem social.

            Quando um agente atua dentro do mercado e se encontra em uma relação competitiva com os demais, deve agir em conformidade com as regras deste mercado para não incorrer em nenhum tipo de abuso de poder econômico. Ocorrendo uma lesão ou abuso à ordem econômica é necessário que se tome alguma medida no sentido de parar a atuação lesiva ou abusiva e, também, de prevenir que este tipo de atuação se concretize.

            A prática de abuso à ordem econômica por uma parte contratante prejudica visivelmente a outra parte e, ainda, prejudica toda a coletividade que será atingida pelos reflexos decorrentes deste abuso, seja com preços altos, escassez do produto ou falta de opção.

            A única parte nesta relação de poder que se beneficia e obtém ganhos indevidos é a parte que exerce sua dominação, por meio de uma contratação abusiva.

            Tendo em vista essa situação de disparidade entre as partes de um contrato e os efeitos decorrentes do excesso de liberdade contratual é que se busca uma releitura do Direito Privado, bem como a limitação do fundamento da livre iniciativa e da regra do pact sunt servanda para subordinar aos ditames da justiça social previsto no artigo 170 da Constituição Federal.

            Nas palavras de Ricardo Hasson Sayeg[15]:

O Direito Econômico moderno enaltece a doutrina humanista e prega a análise do contrato sob a ótica macroeconômica como meio de promover a dignidade humana, ou seja, não restritas às letras do instrumento negocial, verificando os negócios inseridos no contexto econômico e social, de maneira que operador do Direito deva analisar o contrato em conformidade com o mercado, com a necessidade de suprimento da comunidade, com a dignidade da pessoa dos contratantes e com o desenvolvimento social.

            A partir do Estado do bem-estar social percebeu-se uma mudança na interpretação dos contratos. Os contratos deixaram de ser direcionados unicamente ao benefício das partes e passaram a ter uma finalidade social, destinada a manter e privilegiar o interesse comum da sociedade. A autonomia da vontade passou a ser sacrificada em detrimento da segurança jurídica social e de ditames como os da confiança e os da boa-fé.

            Não há extinção da autonomia da vontade, mas ela tem que ser limitada pelo interesse social que é fixado pelo exercício da autonomia privada. Dessa forma, a vontade dos contratantes utilizada dentro da liberdade contratual e a manutenção ou uso da propriedade privada devem ter como objetivo não só os interesses particulares de seus detentores, mas também o interesse coletivo da sociedade.

            As limitações que podem ser fixadas à autonomia privada não podem ser feitas deliberadamente. Ao contrário, uma limitação só terá fundamento se houver um interesse coletivo ou social sendo afetado que esteja previsto na Constituição Federal e que traga argumentos para a limitação. Um determinado evento histórico ou uma vontade específica do governante não justifica a limitação da autonomia privada. Nesse sentido é interessante a consideração feita por Heleno Torres[16].

            Os limites e a legitimidade da intervenção estatal não dependem da vontade patrocinada pelo Estado ou da vontade ideológica dos governantes que o conduzem num dado episódio da sua evolução histórica; dependem, isso sim, da Constituição vigente e dos valores que esta alberga. Daí não ser possível ao Estado criar limites estranhos ao quanto lhe compete na regulação da autonomia privada, os quais somente podem ser praticados sobre aqueles interesses que afetem aspectos coletivos e com a finalidade de garantir os princípios constitucionais maiores, como os dos arts. 1º,3º,5º, 170 e 174 da Constituição brasileira.

            Quando há um fundamento verdadeiro de cunho social que justifique a limitação da autonomia privada e que leve à alteração de um contrato feito pelas partes, ocasionando prejuízos para uma ou ambas, esse contrato deve necessariamente ser revisto.

            Foi seguindo essa linha que o Código Civil previu na cláusula 421 que a liberdade de contratar deverá observar os limites da função social do contrato.[17]

            Sempre que houver algum excesso ao se usufruir de uma liberdade, poder ou direito, este excesso deve ser corrigido. Em uma sociedade juridicamente organizada é necessário que se mantenha uma ordem e isso deve ser feito com a correção imediata de excessos que, porventura, possam ter sido feitos.

            André Ramos Tavares, citando Raul Machado Horta, faz uma reflexão sobre o que se disse acima[18]:

A Ordem Econômica e Financeira não é ilha normativa apartada da Constituição. É fragmento da Constituição, um aparte do todo constitucional e nele se integra. A interpretação, a aplicação e execução dos preceitos que a compõem reclamam o ajustamento permanente das regras de Ordem Econômica e Financeira às disposições do texto constitucional que se espraiam nas outras partes da Constituição. A Ordem Econômica e Financeira é indissociável dos princípios fundamentais da República Federativa e do Estado Democrático de Direito. (...) A concretização dos princípios que informam a ordem Econômica e Financeira é inseparável dos Direitos e Garantias Fundamentais, que asseguram aos Brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

            A Constituição Federal de 1988 prevê no artigo 170 que a ordem econômica, fundada no trabalho humano e na livre iniciativa tem de buscar assegurar uma existência digna, observando, dentre outros princípios, a propriedade privada e a livre concorrência.

            Isso quer dizer que as pessoas são livres para associar-se ou para contratar o que bem entenderem, mas não podem deixar de observar que a finalidade maior é alcançar a existência digna. Há, portanto, uma finalidade social e coletiva que não pode ser esquecida nem mesmo nas relações econômicas, que se apresentam como a forma mais cruel e insensível de atividade do homem.

            Assegura-se, ainda, no artigo 170 que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que almeje a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. Por último, determina que a lei deverá responsabilizar e punir as pessoas jurídicas que cometam atos contra a ordem econômica.

            A partir disso, pode-se notar que além da proteção dos particulares por meio da primazia da produção e circulação de riquezas dos bens e serviços, há o cerco desta exploração com a consagração de valores fundamentais, muitas vezes esquecidos.

            Esse dispositivo constitucional é a premissa que se deve seguir ao se pensar na correta regulação de uma situação que envolva ordem econômica. Isso porque a ordem econômica abrange tanto o interesse público em uma relação de concorrência, como a relação jurídica privada.

            A não observância desses preceitos pode levar à dominação de determinado segmento estratégico da economia nacional não por uma eficiência empresarial, mas artificialmente em razão de um ajuste contratual desequilibrado.

            Tendo em vista os motivos expostos acima é que se faz necessário atrelar uma finalidade econômica e social à liberdade contratual que as pessoas têm de celebrar relações de compra, venda, troca com suas propriedades.

Conclusão

            Pode parecer que o tema do presente capítulo não esteja diretamente ligado à matéria de contratos internacionais. Sem dúvida trata-se de tema que importa ao direito como um todo e a todos os contratos, internos e internacionais.

            Mas a importância desse tema para os contratos internacionais reside justamente na amplitude dos negócios celebrados na seara internacional e no dinamismo das relações econômicas internacionais.

            De fato, as partes em um contrato internacional devem ter atenção redobrada para as obrigações que assumem e para as concessões que realizam. Para negociar direitos e obrigações, as partes desse contrato devem ser livres e dotarem de autonomia para fixarem as cláusulas que acham mais convenientes.

            Ocorre que a liberdade contratual das partes não deve ter como base, única e exclusivamente, as suas vontades e necessidades particulares. Elas precisam estar atentas para as necessidades e finalidades sociais daquilo que celebram. Não é porque se trata de um contrato comercial ou de uma relação econômica que as partes podem esquecer o fim último daquilo que realizam: o ser humano.

            Mais ainda, as partes e, principalmente, os profissionais que assessoram seus clientes durante a elaboração de um contrato não devem se ater a um estudo especificamente econômico daquilo que estão fazendo. O Direito deve se utilizar da Economia para regular as relações jurídicas, bem como das demais disciplinas, mas não deve se ater a apenas uma delas para formar seus conceitos e regulações.

            A adoção de uma única teoria, ou de um único entendimento, mostra-se nos dias atuais uma saída insuficiente. É preciso perceber que a cooperação e a inter-relação entre pessoas, estados e organizações se apresenta como a estrutura principal de formação da comunidade global.

            Finalmente, tentou-se fazer um estudo da liberdade contratual na sua acepção clássica, ou seja, na forma como foi concebida inicialmente. Em seguida, foi feita uma breve introdução sobre a escola que estuda a teoria econômica do direito. A análise econômica do direito tem importância para mostrar em que medida tentou-se enquadrar o direito aos conceitos puramente econômicos e, com isso, atribuir maior eficiência à sua regulação.

            No que se refere a liberdade contratual esse intróito foi útil para revelar como, muitas vezes, as partes de um contrato podem se deixar conduzir por essa teoria para analisar a melhor forma de elaborar um contrato.

            Na última parte desse trabalho o que se tentou foi apresentar uma limitação da liberdade contratual em busca do alcance de valores mais humanos e condizentes com a necessidade social atual. A intenção foi mostrar como nas relações econômicas e nas contratações privadas das grandes corporações deve-se ter liberdade para pactuar o melhor para as partes, sem esquecer os ditames constitucionais que pregam a justiça social e função social da propriedade.

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