Artigo
A continuada inação judicial equivale a ato omissivo recorrível
20/04/2012
- Fonte:
Marcos Paulo Passoni
Este ensaio visa desnudar questão polêmica quanto ao cabimento ou não de recurso contra ato judicial omissivo.
Palavras-chave: Ato Judicial Omissivo - Mora Jurisdicional – Recurso Cabível.
Sumário: 1. Generalidades. 2. O processo e o tempo. 3. A inação judicial equivalente a ato judicial omissivo. 4. Ato judicial omissivo recorrível (classificação dos atos processuais). 5. Ato judicial omissivo e as peças obrigatórias do agravo de instrumento. 6. O ato omissivo recorrível e a correição parcial. 7. Conclusão. - Referências Bibliográficas.
1. Generalidades
A ideia de escrevermos este artigo surge ao tomarmos conhecimento de alguns processos já transitados em julgado e em fase de execução, que estão paralisados há anos, sem a apreciação pelo juízo de inúmeros requerimentos de levantamento de depósitos judiciais efetuados nos autos.
Desse contexto exsurge a seguinte questão a ser enfrentada pelo presente artigo: a inação continuada do Poder Judiciário engendra ato judicial omissivo? E se existir tal ato, será ele recorrível (ou corrigível)? Esta é a quaestio juris sob estudo.
2. O processo e o tempo
O direito à tempestiva prestação jurisdicional afigura-se valor constitucionalmente assegurado na ordem jurídica vigente (art. 5º, LXXVIII, da CF/88). Demais, o direito à jurisdição-ação (art. 5º, XXXV, da CF/88) é indissociável do direito a tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva. Afinal, o jurisdicionado tem direito à prestação jurisdicional num prazo razoável[1], sem dilações indevidas, porquanto o direito à tutela tempestiva cuida de inabalável direito subjetivo constitucional na contemporaneidade.
Constituem dilações processuais indevidas o atraso na prestação jurisdicional a ultrapassar em demasia os prazos legais ou judiciais, com exacerbado transcorrer de tempo entre os atos processuais imediatamente antecedentes dos atos subseqüentes, a provocar um fluxo procedimental desnutrido de atuação estatal, voluntário ou não, em razão da falta de participação (ou mesmo decorrente de atuação frouxa) dos sujeitos interessados como autor, réu, juiz, patronos, peritos, serventuários etc. Trata-se, portanto, de um conceito aberto, cuja dilação indevida não pode ser considerada como simples desrespeito a prazos.[2]
Estreme de dúvida de que é praticamente impossível estabelecer regras específicas e apriorísticas para prever, com objetividade, vilipêndio e desrespeito ao direito de recebimento e prestação da tutela tempestiva. Entrementes, afigura-se possível asseverar a existência de elementos objetivos reveladores da provável ocorrência de uma indevida dilação processual: i) a complexidade da lide; ii) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores; iii) a atuação (ou não) do órgão jurisdicional.[3]
Sob essas condições, as dilações processuais indevidas transformam-se, num determinado ponto do fluir procedimental, como se verá, em continuada inação judicial equivalente a ato judicial omissivo. Essa a questão que o presente artigo intenta debruçar-se para responder às questões aventadas.
3. A inação judicial equivalente a ato judicial omissivo
Primeiramente, impende registrar, de logo, que não se examina aqui a conhecida morosidade processual genérica, decorrente máxime de aspectos quantitativos e burocráticos, em que vários processos sofrem e se arrastam no tempo para a finalização da lide, numa irônica isonomia de procedimento com atraso. Há mora, mas a mora é igual para todos...
De observar-se que se, por um lado, a morosidade processual decorrente de aspectos quantitativos e burocráticos (“morosidade processual genérica”) releva firme violação ao direito à prestação jurisdicional adequada e tempestiva, por outro lado, com ainda mais força e transgressão a direitos elementares é a morosidade processual direcionada ao patrono ou à parte (“morosidade processual concreta”), porque retira de alguns, de forma pinçada e sub-reptícia, o direito à jurisdição e à ação.
Mas, sob estudo, está a atividade concreta e continuada do Poder Judiciário em não decidir expressamente um dado processo. Instado a manifestar-se sobre tal lide, o Poder Judiciário mantém-se inerte, boicotando-a no sistema jurídico.
Entendemos que a dilação indevida, supra estudada, transforma-se em continuada inação judicial equivalente a ato judicial omissivo a partir do momento em que a parte, por algumas vezes[4], pede a prestação jurisdicional aguardando prazo razoável de tempo[5], e o Poder Judiciário mantém-se silente[6].
Caracterizada a ultrapassagem ao prazo razoável e ocorrendo as dilações indevidas, como dito, releva-se patente nos autos a continuada inação judicial equivalante ao ato judicial omissivo. O juízo omisso ao ser provocado, por inúmeras vezes e por vasto lapso de tempo, culmina por decidir tacitamente em sentido contrário ao pleiteado pela parte. A continuada inércia judicial releva o ato omissivo judicial. O juiz resolve a questão incidente fulcrado em sua própria omissão, indeferindo-a imaterialmente.
Trata-se sem equívoco de um ato, porém, de natureza imaterial. In casu, há o negar à prestação jurisdicional por deixá-la ao léu, isso ao arrepio do comando do artigo 5°, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. O Estado-juiz, por sua inação, reitere-se, faz exsurgir no ambiente processual ato judicial omissivo. Neste caso, como dito, estará o juiz tacitamente decidindo por omissão. Prolata-se, pela inação, portanto, decisão indeferitória por omissão. Não passaria de verdadeiro retrocesso, na era do virtual, exigir-se ato imprescindivelmente material para falar-se em existência de decisão judicial.[7]
Tal postura judicial caracteriza ato omissivo recorrível. Veja-se.
4. Ato judicial omissivo recorrível (classificação dos atos processuais)
Para se cogitar sobre o cabimento recursal, há que se debruçar previamente sobre o estudo do ato judicial recorrível. Afinal, somente cabe recurso contra ato judicial[8] e, num segundo momento, em sendo judicial e provocando lesão à parte, o ato será recorrível.
Os atos judiciais classificam-se em decisões recorríveis (arts. 162 § 1º e § 2º, do CPC, respectivamente, arts. 522 e 513, do CPC, e.g.) ou em decisões irrecorríveis (art. 162, § 4º do CPC e art. 504, do CPC). Decisões interlocutórias, monocráticas, sentenças, acórdão são decisões recorríveis, ao passo que os despachos de mero expediente são decisões irrecorríveis. Veja-se.
De despacho ou de despacho de mero expediente não cuida a hipótese de continuada inação judicial sub examine, porquanto capaz de provocar lesão grave ou de difícil reparação à parte.[9]
Dispõe o Código de Processo Civil que a “Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.” (art. 162, § 1º, do CPC). Afigura-se sentença o ato judicial que põe fim à fase cognitiva do feito (fase de conhecimento ou fase de liquidação[10]) ou põe fim propriamente ao processo (fase de cumprimento de sentença ou ao processo de execução extrajudicial). De regra, contra o ato jurisdicional classificável como sentença cabe apelação (art. 513, do CPC).
Decisão interlocutória, segundo o texto legal (art. 162, § 2º, do CPC), cuida de ato do juiz que, no curso do processo, resolve questão incidente sem colocar fim ao procedimento (ou fase procedimental). É atributo de caracterização da decisão interlocutória, portanto, os seguintes elementos: i) ato comissivo ou omissivo que resolver questão incidente; ii) tal ato não põe fim ao procedimento (ou fase procedimental); iii) causa lesão à parte ou está prestes a causar lesão à parte.[11]
A expressão “outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação”, constante no caput do art. 558 do CPC, ao nosso sentir, integra o conceito de decisão interlocutória. Qualquer ato judicial, ao nosso ver, seja comissivo ou omissivo, que possa resultar lesão à parte, com fundamento neste comando legal e caput do art. 522 do CPC, afigura-se ato recorrível. A expressão “outros casos” deve ser interpretada à luz do direito de manifestação de ação (art. 5º, XXXV, CF/88), isto é, o direito constitucional de recorrer.
Se de um lado, a sentença é ato judicial necessariamente comissivo no sentido de que põe termo ao procedimento, por outro lado, a decisão interlocutória é ato comissivo ou omissivo. A sentença, para pôr pá de cal na lide tem, irrelutavelmente, de pôr fim ao procedimento. Não há como o juiz omitir-se e, por isto, exsurgir uma sentença. A sentença, portanto, há de ser expressa. Trata-se de ato material, pois.
Já a decisão interlocutória não. Pode surgir por ato comissivo ou omissivo, sem, por evidência, pôr fim à lide. O juízo que falta à decisão, por continuada inação, exara ato interlocutório omissivo.[12]
Explicitados os atos judiciais e a síntese de sua classificação, volta-se ao tema: O ato judicial omissivo encaixa-se em um dos tipos de atos judiciais supra-analisados?
O ato sob análise afigura-se, ao nosso sentir, decisão interlocutória, porque: i) trata-se de ato judicial que, por omissão, resolve questão incidente ao não pronunciar-se, empós inequívoca provocação; ii) não põe fim ao procedimento ou fase procedimental; iii) causa evidente lesão/prejuízo à parte; iv) na ocorrência de procedimento sem atuação judicial, nasce ato judicial omissivo, decorrente de notória inércia jurisdicional, ato omissivo esse que se subsume à expressão “outros casos” constante do art. 558, do CPC.
Ora, se o jurisdicionado pede ou requer algo no curso do processo e o juiz, provocado por várias vezes, deixa de pronunciar-se, decide o órgão judicial por omissão. Trata-se de ato omissivo indeferitório. Se a parte pleiteou, como no caso sub examine, o levantamento de depósito judicial efetuado nos autos, em processo transitado em julgado, não há dúvida alguma de que o juiz decide por omissão, indeferindo tal pleito. O omitir-se pela continuada inação é decidir por omissão, conforme supra defendido.
Note-se que a continuada inação judicial não se constitui um não-ato, mas, pelo contrário, constitui-se num ato judicial, que por não ter sido apreciado, produz efeito às avessas; resolve, por omissão, questão incidente (item “i” supra).[13]
Tal ato omissivo advindo da inação judicial não põe termo ao procedimento, contudo, provoca lesão grave ou de difícil reparação à parte. Exatamente por ser um ato omissivo (imaterial) ele não tem capacidade de finalizar a lide (art. 513, CPC), pois ao promover o ato omissivo, o juiz não põe termo ao procedimento. Portanto, não há que se cogitar em apelação na espécie (item “ii”). Por outro lado, o ato omissivo é candidamente lesivo. Quer seja de fato ou de direito, há lesão na clara omissão. Há, na espécie, e.g., evidente vilipêndio de direito subjetivo constitucional à tempestiva prestação jurisdicional, ainda que apreciado em tese e apenas pelo campo do cabimento recursal (“iii” supra).
O sistema recursal não veda o cabimento de recurso conta ato judicial omissivo mas antes o admite. Basta observar-se o cabimento de embargos de declaração contra ato omissivo (art. 535, II, do CPC). Existem súmulas (n° 356/STF ou n° 282/STF) entrelaçando a figura dos recursos e da omissão. Cabe inclusive recurso especial fundado em ato omissivo do tribunal a quo que, provocado, não aprecia apontada omissão, a violar, por efeito, a literalidade do art. 535, inciso II, do CPC.
Não se argumente que na hipótese estar-se-ia suprimindo o primeiro grau de jurisdição. Ao nosso ver, isto não ocorre. Primeiro, porque houve evidente oportunidade para o órgão judicial não faltar à prestação jurisdicional. Segundo, ao faltar no decidir expressamente engendra decisão tácita indeferitória do quanto requerido. Em outras palavras, o juiz de primeiro grau, bem ou mal, aprecia a questão incidente a ele posta, indeferindo-a. Terceiro, ad cautelam, o sistema admite decisão per saltum, ex vi o art. 515, § 3º, do CPC.[14] Por fim, a doutrina[15] ensina que o direito ao duplo grau de jurisdição não é garantia intransponível.
Numa interpretação da história do sistema recursal atual valem as palavras de ALFREDO BUZAID, ao elaborar o Anteprojeto do Código de Processo Civil em 1964, deixou alvíssimo na Exposição de Motivos do CPC: “Outro ponto é o da irrecorribilidade, em separado, das decisões interlocutórias. A aplicação deste princípio entre nós provou que os litigantes, impacientes de qualquer demora no julgamento do recurso, acabaram por engendrar esdrúxulas formas de impugnação. Podem ser lembradas, a título de exemplo, a correição parcial e o mandado de segurança. Não sendo possível modificar a natureza das coisas, o projeto preferiu admitir agravo de instrumento de todas as decisões interlocutórias. É mais uma exceção. O projeto a introduziu para ser fiel à realidade da prática nacional.” (item 15 da Exposição de Motivos)
E arremata: “Concede apelação só de sentença; de todas as decisões interlocutórias, agravo de instrumento. Esta solução atende plenamente aos princípios fundamentais do Código, sem sacrificar o andamento da causa e sem retardar injustificadamente a resolução de questões incidentes” (item 33).
A expressão “outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação”, constante no caput do art. 558 do CPC, como dito supra, integra o conceito de decisão interlocutória. Qualquer ato judicial, ao nosso sentir, seja comissivo ou omissivo, que possa resultar lesão à parte, com fundamento neste comando legal, afigura-se, portanto, ato recorrível. Assim, se o ato omissivo, nascido da continuada inação indevida, resultar lesão grave e de difícil reparação à parte, revela-se plausível afirmar que também o ato omissivo e lesivo encaixa-se, por subsunção, à expressão “outros casos” da dicção do art. 558 (item “iv” supra).[16]
Ilustrativamente, vale ponderar que à luz de decisão interlocutória que aprecia uma questão incidente, indeferindo-a e, ao mesmo tempo e na mesma decisão, deixa de apreciar uma segunda questão, omitindo-se pois literalmente em tal apreciação, a parte embarga de declaração (art. 535, II, CPC) e o juízo, voluntária ou involuntariamente, persiste na omissão quanto à segunda questão. Não há dúvida alguma, neste caso, quanto ao cabimento de agravo de instrumento como sói acontece na praxe forense. Ora, interpõe-se o recurso de agravo de instrumento requerendo a reforma da primeira decisão materialmente indeferida e, mais, reitera-se a apreciação da segunda questão, voluntária ou invonluntariamente, apreciada imaterialmente pelo mesmo juízo. Afinal, o juízo singular violou a literalidade do artigo 535, II, do CPC, ao não manifestar-se expressamente, incumbindo ao tribunal “ad quem” apreciar e corrigir essa segunda questão. Caberá ao tribunal suprimir tal omissão. Terá alguém a coragem de dizer que sobre o ponto materialmente decidido (primeira questão) caberá agravo de instrumento e sobre o segundo ponto (ato judicial omissivo - segunda questão) caberá outra medida, burocratizando e conturbando o sistema recursal vigente?
Invoca-se, para corroborar a tese de cabimento de recurso contra ato omissivo, o art. 5º, LV, da Constituição Federal, que afirma que “aos litigantes, em processual judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Conclui-se que é recorrível por meio de agravo de instrumento[17] (art. 522, CPC), pois, o ato judicial omissivo advindo de continuada inação judicial --- verdadeira decisão indeferitória por omissão ---, por cuidar-se de ato jurisdicional enquadrável na classificação dos atos processuais, qual seja, decisão interlocutória (art. 162, § 2º, c/c art. 558, ambos do CPC).
5. Ato judicial omissivo e as peças obrigatórias do agravo de instrumento
Como é sabido, o agravante tem, sob pena de não recebimento do recurso, de instruir a petição de agravo de instrumento com as cópias obrigatórias, nos termos do artigo 525, I, do CPC. Assim, devem compor o instrumento: a uma, a cópia da decisão recorrida; a duas, a cópia da certidão de publicação da decisão recorrida; e, por fim, as cópias das procurações das partes.
Num primeiro momento, impende esclarecer a finalidade de tais peças. As procurações servem, à evidência, para cumprir o dever de cientificar as partes dos atos processuais ocorridos no curso do trâmite do agravo de instrumento, homenageando o próprio princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como o princípio da publicidade.
Por sua vez, a cópia da certidão de publicação visa possibilitar ao tribunal aferir a tempestividade do recurso de agravo de instrumento, ao passo que a cópia da decisão recorrida almeja garantir ao tribunal analisar na íntegra quais foram os fundamentos que sustentam a decisão recorrida.
Pois bem.
Sob a óptica posta em exame, entendemos que a falta material da certidão de publicação da decisão agravada e a inexistência material de ato judicial não impõem óbices à interposição do recurso de agravo de instrumento na atual sistemática recursal.
Para afastar a exigência material de uma certidão de publicação como peça obrigatória a parte tem de provocar, por uma última vez, ao nosso sentir, o magistrado para que cumpra seu dever jurisdicional no prazo de 10 dias (art. 189, II, do CPC)[18], sob pena de interposição de recurso. Se não for efetuada no prazo legal de 10 (dez) dias, sem qualquer necessidade de publicação, já no 11º dia iniciar-se-á o prazo de 10 dias para a interposição do recurso de agravo de instrumento (art. 522, CPC). Esta petição, lamentavelmente, constituirá em mora o Poder Judiciário e, no caso, servirá como prova para a fixação do termo inicial e final do prazo para a interposição do agravo de instrumento, fazendo às vezes da intitulada “certidão de publicação” (art. 525, I, do CPC).
Também não se vislumbra óbce à instrumentalização do agravo de instrumento a falta da cópia material da decisão recorrida, porquanto, conforme acima exposto, a partir do instante que o Poder Judiciário demasiadamente deixa de prestar a tutela jurisdicional por continuada inação, exsurge no procedimento o ato judicial omissivo recorrível. Trata-se de ato imaterial, mas cuida-se de ato existente e recorrível no campo dogmático. Por uma interpretação sistemática e teleológica, extrai-se do contexto dos autos a decisão imaterial recorrida. A cópia material da decisão, por evidente, não existe, mas a decisão judicial existe, assim como a existência do ato judicial omissivo é inequívoca. Como é capaz de se fazer prova, pelo contexto dos autos, esse ato judicial existente-omissivo, tal prova supre a falta da cópia material da decisão recorrida.
Assim, revelam-se preenchidos os requisitos do artigo 525, I, do CPC.
6. O ato omissivo recorrível e a correição parcial
A continuada inação judicial que produz o ato judicial omissivo não se resolve pelo ataque de eventual correição parcial. São esses os argumentos que contrariam tal assertiva: i) a correição parcial não é recurso e tem finalidade diversa da recursal; ii) a correição é instrumento do regime ditatorial; iii) trata-se de instrumento inconstitucional; iv) há decisão e o sistema prevê recurso próprio para atacá-la (art. 522, CPC); v) a correição parcial era usada, como sucedâneo recursal, para suprir lacunas do sistema recursal de 1939.
A correição parcial, que não se confunde com a reclamação constitucional (art. 102, inc. I, “l”, da CF/88)[19], é medida inconstitucional ao ser usada clandestinamente como recurso, vez que o sistema recursal contemporâneo prevê recursos próprios para situações não elencadas casuísticamente na regra legal (CPC/73). Era, no mínimo, angustiante a enumeração taxativa do sistema pretérito (art. 842 do CPC/39). Assim, admitida[20] a constitucionalidade da correição parcial, resta claro o seu intuito: deve servir como mera medida administativa e disciplinar sem intuito de reforma ou cassação de ato judicial, pena de inadequação do procedimento utilizado.
Trata-se de medida administativa e disciplinar que não supre o direito de reforma ou cassação da decisão comissiva ou omissiva. Enquanto que a correição parcial visa corrigir ato judicial tumultuoso e subversivo a boa ordem do processo, ou “emenda de erros, o abusos, que importem inversão tumultuária dos atos e fórmulas da ordem legal do processo, quanto para o caso não haja recurso”[21], por sua vez, o recurso visa reformar ou cassar ou aclarar a decisão judicial, solucionando a lide ou questão incidente.
O sistema recursal do Código de Processo Civil de 1939 tipificava casuisticamente as hipóteses de interposição de agravo de instrumento. Assim a correição parcial era usada para suprir essa lacuna sistemática[22]. Entrementes, o sistema recursal atual elide tal lacuna. Nelson Nery Jr.[23] assevera que “o atual sistema de impugnação do CPC bem como o writ constitucional do mandado de segurança atendem plenamente aos anseios do jurisdicionado, no que toca à correção dos atos abusivos do juiz, que possam causar dano irreparável ou inversão tumultuária do procedimento.”
Admitida a correição parcial, por eventual previsão em lei ou norma de organização judiciária, a finalidade da correição parcial é distinta da finalidade recursal. A correição parcial objetiva providência disciplinar contra o juiz (e não contra o órgão) que tumultuou o procedimento, tão-só. A falta funcional do juiz deve ser apreciada e analisada pelo tribunal. No atual sistema recursal, contudo, não se pode admitir correção parcial para, além de impor ato disciplinar ao juiz, promover a reforma, cassação ou aclaramento do ato judicial comissivo ou omissivo. Para tanto, há caminho próprio e cristalino: a interposição de recurso.
Ao interpor um recurso pouco importa à parte se o ato disciplicar será (ou não) imputado ao juiz faltoso. O que realmente almeja e lhe importa é a reforma, a cassação ou o aclaramento do ato comissivo ou omissivo. Ao recorrer, a parte não quer queixar-se ao Estado-juiz (“querimas ou querimônias ao Rei”)[24], mas quer a reforma lato sensu da decisão. Não há qualquer descompasso entre a correição parcial e os recursos, eis que seus anseios, admitida àquela, são distintos.
Sob outro prisma, reitere-se o entendimento do jurista Nelson Nery Jr.[25], “A recorribilidade das interlocutórias é, portanto, ampla, não se justificando a subsistência do instrumento espúrio e inconstitucional da correição parcial. (…) o reconhecimento de que possa haver ato lesivo por omissão, da mesma maneira entendemos que as omissões do juiz no processo civil, se tiverem aptidão para causar dano à parte ou interessado, são corrigíveis por intermédio do recurso de agravo ou do mandado de segurança, conforme o caso.”
Admitir a correição parcial prevista em leis locais de Organização Judiciária ou Regimento Interno de Tribunal como meio de reforma lato senso de julgado é violentar o próprio texto constitucional (art. 22, CF/88) que outorga competência privativa à União para legislar sobre direito processual civil.
Outro argumento que afasta à aplicação da correição parcial na espécie está na existência de efeito suspensivo atribuível ao recurso de agravo de instrumento (art. 527, III, CPC), efeito este inexistente na correição.
Para os que insistem no cabimento de correição parcial na espécie, a lição de Edson Ribas Malachini[26], utilizando-se de expressão do não menos ilustre jurista Frederico Marques, é perfeita: “Não é possível mais, a nosso ver, continuar transigindo com esse “teratológico remedium iuris”, que atenta flagrantemente contra a cultura jurídico-processual do País.”
Não cabe argumentar que no âmbito da justiça federal existe lei tratando a respeito do tema (Lei nº 5.010, de 30.05.1966)[27], vez que, neste caso, o objetivo da correição parcial continua sendo, se admitida[28], o de disciplicar a conduta do juiz, tão-só. Trata-se, no máximo, de medida de aplicabilidade restrita. Admitida a constitucionalidade da norma, entedemos que a partir do ano de 1973, com a entrada em vigor do CPC, o sistema recursal suprimiu, ao que consta, o eventual poder de reforma da correição parcial (que no sistema de 1939 fazia às vezes de sucedâneo recursal).
7. Conclusão
Dessarte, à face do explicitado supra neste artigo, conclui-se que é cabível recurso contra a continuada inação judicial que engendra ato judicial omissivo, por configurar-se decisão indeferitória, sem fundamentação, por omissão.
Referências Bibliográficas
ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Nulidades do Processo e da Sentença. 5ª edição, revista, ampliada e atualizada de acordo com as Leis nºs 10.352/2001, 10.358/2001 e 10.444/2002, São Paulo: Editora RT, 2000.
__________ Sobre a incidência dos recursos especial e extraordinário retidos e “interlocutórias” que são sentenças, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais.Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, V. 05, São Paulo: RT, 2002.
__________ O princípio da fungibilidade sob a ótica da função instrumental do processo, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais.Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, V. 08, São Paulo: RT, 2005.
__________ et alli. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil: Lei 11.382/2006, Lei 11.417/2006, Lei 11.418/2006, Lei 11.341/2006, Lei 11.419/2006, Lei 11.441/2006 e Lei 11.448/2007. São Paulo: RT, 2007.
__________ Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, 2ª ed., São Paulo: Editora RT, 2008.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentário ao Código de Processo Civil, Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Vol. V, arts. 476 a 565, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.
__________ O Novo Processo Civil Brasileiro: exposição do procedimento. 22a edição, Rio de Janeiro, 2002.
__________ Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material, in Temas de Direito Processual, Nova Série, São Paulo: Saraiva, 2007.
BERMUDES, Sérgio. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, São Paulo: RT, 1975.
FREDERICO MARQUES, José. Da competência em Matéria Penal, São Paulo: Saraiva, 1953.
MENDONÇA LIMA, Alcides de. Introdução aos Recursos Cíveis, 2ª ed., São Paulo: RT, 1976.
NERY JR., NELSON. Teoria Geral dos Recursos, 6ª ed., São Paulo: RT, 2004.
__________ A reforma retida dos recursos especiais e extraordinário, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais.Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, V. 02, São Paulo: RT, 1999.
__________ Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 7ª ed., São Paulo: RT, 2002.
__________ Condições de ação, Revista de Processo 64, pp. 33/38.
PASSONI, Marcos Paulo. Ação Civil Pública: breves apontamentos processuais, in Direito Público II: (atualizado com o Novo Código Civil), coordenador Paulo César Conrado e Sérgio Gonini Benício, São Paulo: Editora Federal, 2005.
__________, in Sobre o cabimento da ação rescisória com fundamento em violação à literal proposição de súmula vinculante, Revista de Processo nº 171, maio 2009, p. 242.
__________, in É cabível ação rescisória coletiva contra julgado editado em ação civil pública julgada improcedente por falta de provas, Revista de Processo nº, no prelo.
PIMENTEL SOUZA, Bernardo. in Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalvanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV, edição, São Paulo: Editora Forense, 1974.
RIBAS MALACHINI, Edson. Correição Parcial e a Recorribilidade das Decisões Interlocutórias. Revista de Processo nº 18/89.
[1] Artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, que dispõe: “LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”. Já em 1950, portanto há mais de meio século, o art. 6º, 1, da Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, tratava da ideia de prazo razoável: “Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida.” Em 1969, nesta mesma trilha de pensamento e repúdio à dilações indevidas, o art. 8º, 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assinada em San José, Costa Rica, prescreve: “Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, instituído por lei anterior, na defesa de qualquer acusação...”.
[2] Ressalte-se, outrossim, que a preclusão desempenha importante papel no combate à dilações indevidas, pois soluciona o descumprimento dos prazos de natureza preclusiva (art. 473, CPC), fechando as portas internas dos ambientes processuais à parte reticente, ao passo que o texto sob estudo alude a prazos não sujeitos à preclusão. Afinal, os recursos não são aptos a desconstituir ato omissivo já acobertado pela preclusão consumativa (STF, 2ª T., RE 212.003-1, RS).
[3] José Rogério Cruz e Tucci, in Tempo e Processo, São Paulo: RT, 1997, p. 66-80.
[4] Sugere-se, ao menos, 03 (três) provocações com as respectivas respostas omissivas. Respostas omissivas no seguinte sentido, o douto juízo de primeiro grau, por exemplo, não se pronuncia sobre específico ponto, assim como não engendra um ato material (comissivo ou omissivo) que pudesse ser embargado ou, de chofre, recorrido. Em suma, o gritante silêncio judicial impossibilita que a matéria suba à apreciação do tribunal ad quem.
[5] Vale dizer, num prazo relativamente bem superior àquele estipulado pelo art. 189, I, do CPC (10 dias). Sugere-se, guardadas as devidas regionalidades, complexidade do ato a decidir e as possibilidades quantitativas e qualitativas do Juízo, um prazo de até 06 (seis) meses. Por que 06 (seis) meses? Porque se as partes não podem convencionar suspensão de prazo por mais de 6 (seis) meses (art. 265, § 3°, do CPC) e, mais, se a parte tem 06 (seis) meses para requerer a execução do julgado (art. 475-J, § 5º, do CPC), o Poder Judiciário não poderia ultrapassar igualmente tal prazo para decidir a lide ou, com mais razão, decidir questão incidente. As 03 (três) provocações aludidas devem ocorrer, ao nosso sentir, dentro do prazo de 06 (seis) meses.
[6] Ao nosso sentir, na prática, basta a parte comprovar via publicações do Diário Oficial que outros atos, durante certo lapso de tempo, foram editados pelo juízo daquele foro. Não há necessidade de apresentação de prova de ocorrência de elementos subjetivos, mas tão-só, faz-se mister comprovar a existência de elementos de percepção da omissão como esses externados pelas publicações do Diário Oficial.
[7] A continuada inação judicial equivalante a ato judicial omissivo configura lamentável non liquet às avessas, qual seja: não se nega expressamente a decidir, mas arrastando o fluir processual, o Poder Judiciário, mais do que omitir-se, culmina por tacitamente indeferir o pedido/requerimento formulado. Isso tudo em prejuízo da parte vencedora (porque não tem seu direito declarado ou acautelado ou satisfeito), da parte vencida (pois continua figurando como ré), do próprio juiz (porquanto viola, de forma gritante, o art. 2º, art. 125, II, e art. 262, do CPC, e art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/88) e, em prejuízo, da pessoa mais interessada na rápida solução do litígio, o Poder Judicário, porquanto a inação aventada lhe causa descrédito, abalando suas pilastras de valores constitucionais.
[8] Os atos das partes, do Ministério Públicos, dos auxiliares do juízo são insuscetível de recurso. “Em primeiro lugar, cumpre-nos observar que, no direito processual civil brasileiro, somente os atos do juiz são passíveis de recursos.”, Nelson Nery Jr, in Teoria Geral dos Recursos, São Paulo: RT, 2004, p. 234.
[9] Já as decisões monocráticas ou acórdãos, por não envolverem a aludida continuada inação judicial supra explicitada sob estudo, não serão analisadas neste artigo.
[10] Em respeito ao texto legal relativo ao Cumprimento de Sentença: Lei 11.232/05.
[11] Veja-se que o elemento urgência não faz parte dos atributos que compõem o ato judicial decisão interlocutória (exempli gratia, prescinde o agravo retido do elemento urgência). Trata-se de elemento de eficácia de definição entre o agravo retido e o de instrumento, mas não é elemento estrutural do ato decisão interlocutória. Em suma, prejuízo (lesão) não se confunde com urgência
[12] Note-se, como dito supra, que o procedimento faz-se praticamente oco pela não atuação jurisdicional, mas o ato criado pela omissão judicial, não. Ele é existente e não é oco. Há conteúdo no ato judicial omissivo provocado pela inação continuada, qual seja, o conteúdo é o ato omissivo indeferitório. Trata-se de ato, porém, com conteúdo contrário ao que fora pleiteado pela parte.
[13] Nessa linha de pensamento é a lição do jurista Nelson Nery Jr., “A recorribilidade das interlocutórias é, portanto, ampla, não se justificando a subsistência do instrumento espúrio e inconstitucional da correição parcial. Assim como no direito penal existem crimes que se tipificam se praticados por ato comissivo ou omissivo, possibilitando, portanto, o reconhecimento de que possa haver ato lesivo por omissão, da mesma maneira entendemos que as omissões do juiz no processo civil, se tiverem aptidão para causar dano à parte ou interessado, são corrigíveis por intermédio do recurso de agravo ou do mandado de segurança, conforme o caso.” In Teoria Geral dos Recursos, 6ª ed., São Paulo: RT, 2004, p. 87.
[14] “Art. 515. (…) § 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.”
[15] Por todos, Dinamarco, Nova Era do Processo Civil, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 122. “Em algumas hipóteses, é plenamente racional a dispensa do duplo grau, especialmente em nome do direito de acesso à justiça ou, mais precisamente, de uma maior qualidade e tempestividade da tutela jurisdicional.” in Luiz Guilherme Marinoni, 5ª ed., São Paulo: RT, 2002, p. 220.
[16] Arruda Alvim, arremata a questão afirmando que “O julgador, além do aspecto dogmático-formal, é alimentado pelo ingrediente intencional de realização da Justiça. A única solução para ajustar ao sistema a intenção de fazer, sempre, justiça ao longo de todo o procedimento, é dar maior e mais significativa abrangência ao agravo de instrumento.”, in RePro n° 2/21
[17] Consigna-se que se tal ato omissivo violar direito líquido e certo, qual seja, o direito a prestação jurisdicional adequada, justa e célere, entendemos que o interessado poderá impetrar inclusive mandado de segurança, à evidência, respeitados os limites e as exigências dessa ação constitucional (Lei 12.016/2009). In RT 497/48; 497/49; 499/66; 504/71; 510/127; 511/58; 512/91; 513/72; 514/186; à época que o agravo de instrumento não poderia ser recebido no efeito suspensivo.
[18] Note-se que a parte não está obrigada a aguardar a conclusão e o retorno dos autos. Basta protocolar a petição derradeira de constituição em mora e aguardar os 10 dias (art. 189, II, do CPC). Segue-se esta linha porque existem serventias no País que levam meses até a efetiva conclusão dos autos com os afazeres. Ademais, pelo contexto apresentado, antes desta petição o ato omissivo já deve estar bem caracterizado nos autos, por meio de outras peças.
[19] “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (…) l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”
[20] Pela inconstitucionalidade da correição parcial, Frederico Marques: “Em nosso entender é inconstitucional esse remedium juris que a lei estadual prevê: a) porque se é um recurso para jurisdição de grau superior, o legislador estadual exorbitou de suas funções, visto que a competência para legislar sobre o processo é do legislador federal; b) porque se for providência de ordem disciplinar, fere de frente a independência da função judiciária, por sujeitar atos jurisdicionais a controle de órgãos administrativos.” (in Da Competência em Matéria Penal, São Paulo: Saraiva, 1953, p. 245) Vide ainda, in A Correição Parcial, in Revista Jurídica, 19/35; Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, vol. 1, p. 205; Nelson Nery, Teoria Geral dos Recursos, RT, p. 87.
[21] Decreto-lei 2.726, de 31.10.40, que criou o Conselho de Justiça do Tribunal do Distrito Federal. Vide também, na mesma linha, o teor do Decredo-lei estatudal nº 14.234, de 16.10.64.
[22] Neste sentido, Edson Ribas Malachini, RePro nº 18: “Mas o agravo de instrumento, nesse diploma [CPC/39], tinha previsão casuística, a igual do que ocorria com o agravo no auto do processo (…). Daí o ter surgido a correição parcial, clandestinamente inserida nas leis de organização judiciária dos Estados (...)”.
[23] In Teoria Geral dos Recursos, 6ª ed., São Paulo: RT, 2004, p. 86-7.
[24] Por fim, duas ponderações do mestre Pontes de Miranda pedem registro: “A chamada reclamação é correção disciplinar, figura intrusa, ditatorialmente” e “Essa reclamação foi retrocesso psicanalítico às formas anteriores às próprias querimônias.” (in Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V, p. 10).
[25] In Teoria Geral dos Recursos, 6ª ed., São Paulo: RT, 2004, p. 87.
[26] In RePro nº 18/97
[27] Art. 6º Ao Conselho da Justiça Federal compete: I - conhecer de correição parcial requerida pela parte ou pela Procuradoria da República contra ato ou despacho do Juiz de que não caiba recurso ou que importe êrro de ofício ou abuso de poder;
[28] Adotando a providência do art. 198 do CPC contra a aplicação da correição, assevera Edson Ribas Malachini que “Tal providência poderá ser perfeitamente adotada também na Justiça Federal, apesar de prevista a correição parcial contra omissão do juiz no art. 6º, I, da Lei 5.010; pricipalmente porque, sendo o Código de Processo posterior a essa lei, a providência está prevista especialmente para a hipótese.”
Marcos Paulo Passoni
Bacharel em Direito pela PUC-SP. Mestre em Direito Difusos e Coletivos pela Unimes. Professor de Direito Processual Civil da Escola Superior de Advocacia de São Paulo. Advogado.