Artigo

Lições de Shackleton para o Direito do Trabalho, em um contexto de crise

07/10/2011 - Fonte: Gáudio Ribeiro de Paula

1. Endurance: Quando Sir. Ernest Shackleton iniciou sua epopéia rumo à Antártica, não poderia supor o incrível desfecho que teria, a paradoxal importância histórica da aparente derrota que sofreu, assim como as valiosas lições que poderiam ser extraídas de sua inacreditável façanha para o nosso tempo.

Em “A Incrível Viagem de Shackleton”, publicado em 1959, o jornalista e escritor norte-americano, Alfred Lansing, descreve a fabulosa aventura do explorador anglo-irlandês no período que se consagrou como a “Era Heróica da Exploração Antártica”[1].  
Após ter acompanhado o também lendário Capitão Scott em expedição às regiões polares, Shackleton liderou seu próprio grupo rumo a um dos últimos desafios que ainda restavam a serem alcançados no círculo polar, disputando com Amundsen uma incrível corrida para alcançar o Pólo Sul. Contudo, ainda a caminho, soube de sua derrota para o norueguês, quando, então, decidiu enfrentar aquela que seria a última meta ainda por atingir, cruzar o continente Antártico.  
Ao se aproximar daquela que seria sua base continental, mais um revés se abate sobre o navegador, no temível Mar de Weddel. Em 19 de Janeiro de 1915, vê seu navio, que tinha o emblemático nome de “Endurance”, ficar preso no gelo, como uma “nós em uma barra de chocolate”, na feliz imagem delineada por Lansing.
A embarcação tivera seus costados forjados em estaleiros noruegueses para resistirem às condições mais difíceis e às pressões mais intensas. Daí porque, em um primeiro momento, seus 27 tripulantes, após algumas tentativas inúteis para desembaraça-la, resolveram, com o aval de seu capitão, aguardar as circunstâncias se alterarem. Permaneceram nesse estado por quase um ano. Enquanto esperavam, fizeram algumas adaptações no Endurance para que pudessem resistir às terríveis condições climáticas, passando a chama-lo de “Ritz”, em referência ao célebre hotel, dadas as relativamente confortáveis instalações que lograram adaptar, assegurando sobretudo a calefação necessária.
Após enfrentarem as mais diversas dificuldades, como temperaturas polares, ventos de mais de 150Km por hora e quatro meses de completa escuridão no inverno glacial, em 21 de Novembro de 1915, vêem o Ritz sucumbir às inexoráveis forças dos imensos blocos de gelo que o comprimiam. Isso obrigou a migração de todos para as bancadas de gelo, para onde levaram alguns botes e procuraram improvisar abrigos provisórios.
Diante das evidências de que seu plano de atravessar, a pé, o continente antártico se tornara inexequível, o Capitão Irlandês toma a corajosa e sábia decisão de recuar e empenhar todas as suas forças no retorno para casa. Com isso, passam a blocos cada vez menores até que conseguem lançar os barcos ao mar. Daí, após uma exaustiva jornada, atingem a ilha Elefante, de onde Shackleton parte, em busca de ajuda para a ilha Geórgia do Sul, em seu bote James Caird.
Para concluir essa rápida descrição da impressionante saga sem os minuciosos e interessantes detalhes da narrativa de Lansing, basta dizer que, dois anos após deixar a Inglaterra, o explorador antártico consegue retornar, com todos os seus homens, sãos (exceto por um deles, que teve um de seus pés amputados, em razão de gangrena) e salvos.

2. O Princípio da Proteção
O Direito do Trabalho, como se sabe, surgiu, como um ramo jurídico específico, na Europa, no período pós-Revolução Industrial, como uma resposta aos desafios da autonomia da vontade no âmbito das relações entre o Capital e o Trabalho. No epicentro da revolução, Londres, o Direito Civil que disciplinara até então os conflitos entre patrões e empregados se revelou insuficiente para compor adequadamente tais controvérsias, em virtude da presunção de igualdade de forças entre as partes que justificava a inexistência de restrições à livre manifestação de vontade, de que resultaram as degradações sem precedentes na atmosfera laboral daquele período histórico, com as conhecidas jornadas inumanas, exploração desmedida da força de trabalho infantil, salários pífios, entre outros.
Como um de seus pilares centrais, surge o princípio da proteção, excelentemente enunciado por Plá Rodrigues em sua clássica obra “Princípios de Direito do Trabalho”[2], para corrigir a intrínseca assimetria das relações laborais. Tal postulado impõe restrições à autonomia da vontade no âmbito das relações individuais de trabalho, limitando a atuação volitiva tanto de empregadores como de empregados, em um denominado “dirigismo contratual”, em que o Estado estabelece o conteúdo mínimo do contrato de trabalho, por meio de garantias indisponíveis que descrevem o que Godinho Delgado qualifica como “patamares civilizatórios mínimos”[3].
Depois de cerca de dois séculos, desde que essa relação jurídica particular ganhou contornos mais precisos, as normas que derivam de tal matriz principiológica delinearam um modelo contratual rígido e que oferece alguma segurança aos hipossuficientes[4].
No entanto, os aparentemente resistentes costados da relação de emprego, forjados nos estaleiros ingleses, podem vir a sucumbir diante das inexoráveis forças econômicas que a oprimem.

3. A Crise dos Subprimes
A crise financeira que assustou o mundo em 2008 e 2009 e ainda faz sentir seus efeitos nesses dias foi anunciada pela quebra do Lehman Brothers, tradicional banco de investimentos norte-americano, cuja história se iniciou em 1850. Na chamada "crise dos subprimes", seguiram a mesma sorte, em efeito cascata, outras grandes instituições financeiras, assim como, em sua esteira, empresas de diversos ramos e de todos os portes, transpondo as fronteiras do capital especulativo em direção ao setor produtivo e espraiando-se por todo o mundo[5].
Esse fenômeno econômico-financeiro que solapou o mercado internacional, derrubando as bolsas, em níveis abismais e com recordes históricos, parece evocar, em sua magnitude e efeitos devastadores, um fenômeno da natureza como um terremoto, um tornado, um tsunami ou mesmo uma catástrofe marítima como a que se abateu sobre Shackleton e seus homens, quando os enormes blocos de gelo passaram a comprimir os costados do Endurance.
Convém destacar, entretanto, que, em sua inexorabilidade, a tragédia econômica dos subprimes não pode ser equiparada a um acontecimento da natureza como os antes citados. Em sua inevitabilidade, há motivos para se crer que o paralelo não pode ser estabelecido, no particular, pois, se as forças da natureza, em certa medida, são imprevisíveis e não podem ser contidas, não se pode afirmar o mesmo quanto às forças da economia.
George Soros, em seu livro The New Paradigm for Financial Markets (2008), ressaltou, por ocasião da aludida crise, que estaríamos “em meio a uma crise financeira não vista desde a crise de 1929"[6]. Ressaltou, no entanto, que poderia ter sido evitada, se algumas precauções tivessem sido tomadas:
Desgraçadamente temos a ideia de fundamentalismo de livre mercado, que hoje é a ideologia dominante, e que pressupõe que os mercados se corrigem; e isso é falso porque geralmente é a intervenção das autoridades que salvam os mercados quando eles se atrapalham. Desde 1980 tivemos cinco ou seis crises: a crise bancária internacional de 1982, a falência do banco Continental Illinois em 1984 e a falência do Long-Term Capital Management em 1998, para citar três. Cada vez são as autoridades que salvam os mercados, ou organizam empresas para fazê-lo. As autoridades têm precedentes para se basear. Mas, de alguma maneira, essa ideia de que os mercados tendem ao equilíbrio e que seus desvios são aleatórios ganhou aceitação geral e todos estes instrumentos sofisticados de investimentos foram baseados nela.[7]
A explicação de Soros, vinda de um notório especulador financeiro que chegou a ganhar cerca de 1 bilhão de dólares em um único dia[8], é particularmente interessante e revela o consenso generalizado que paira sobre a questão da definição de instrumentos de controle dos agentes financeiros que atuam em um cenário globalizado e interconectado.
 
4. A necessidade de contenção dos vetores de força econômico-financeiros - as contribuições atemporais da Doutrina Cristã
Nesse contexto catastrófico, foram inegáveis as repercussões da hecatombe financeira sobre as relações laborais, sobretudo se forem considerados os efeitos no epicentro dos tremores, os Estados Unidos, em que se instalou uma crise no emprego, como de há muito não se via. Na indústria automobilística[9], em que o abalo se fez sentir de maneira mais perceptível, houve o fechamento de inúmeras unidades fabris[10] e a subsequente dispensa em massa de trabalhadores.  Apenas para que se tenha uma idéia do impacto que a crise teve quanto à queda no número de postos de trabalho, desde a quebra do Lehman Brothers até fevereiro de 2009, a taxa de desemprego subiu de 6,2% para 8,1%, conforme se vê no seguinte gráfico[11]:

 
De acordo com a agência de notícia Reuters, “o setor de manufaturas cortou 168 mil postos em fevereiro, após ter eliminado outros 257 mil no mês anterior”, o “setor de construção perdeu 104 mil empregos em fevereiro, após queda de 118 mil em janeiro” e o “setor de serviços reduziu 375 mil postos, após baixa de 276 mil em janeiro”[12].
Por conseguinte, a imperatividade do controle e supervisão dos agentes financeiros decorre, igualmente e, por óbvio, da necessidade de preservação dos postos de trabalho, assim como das condições dignas que devem ser asseguradas aos empregados, particularmente em momentos de crise.
Nesse contexto, vêm bem a propósito as pertinentes e atuais ponderações de Bento XVI, que fazem reverberar a doutrina social cristã que se consolidou, sobretudo, a partir da célebre “Rerum Novarum”:
Do ponto de vista social, os sistemas de segurança e previdência — já presentes em muitos países nos tempos de Paulo VI — sentem dificuldade, e poderão senti-la ainda mais no futuro, em alcançar os seus objectivos de verdadeira justiça social dentro de um quadro de forças profundamente alterado. O mercado, à medida que se foi tornando global, estimulou antes de mais nada, por parte de países ricos, a busca de áreas para onde deslocar as actividades produtivas a baixo custo a fim de reduzir os preços de muitos bens, aumentar o poder de compra e deste modo acelerar o índice de desenvolvimento centrado sobre um maior consumo pelo próprio mercado interno. Consequentemente, o mercado motivou novas formas de competição entre Estados procurando atrair centros produtivos de empresas estrangeiras através de variados instrumentos tais como impostos favoráveis e a desregulamentação do mundo do trabalho. Estes processos implicaram a redução das redes de segurança social em troca de maiores vantagens competitivas no mercado global, acarretando grave perigo para os direitos dos trabalhadores, os direitos fundamentais do homem e a solidariedade actuada nas formas tradicionais do Estado social. Os sistemas de segurança social podem perder a capacidade de desempenhar a sua função, quer nos países emergentes, quer nos desenvolvidos há mais tempo, quer naturalmente nos países pobres. Aqui, as políticas relativas ao orçamento com os seus cortes na despesa social, muitas vezes fomentados pelas próprias instituições financeiras internacionais, podem deixar os cidadãos impotentes diante de riscos antigos e novos; e tal impotência torna-se ainda maior devido à falta de protecção eficaz por parte das associações dos trabalhadores. O conjunto das mudanças sociais e económicas faz com que as organizações sindicais sintam maiores dificuldades no desempenho do seu dever de representar os interesses dos trabalhadores, inclusive pelo facto de os governos, por razões de utilidade económica, muitas vezes limitarem as liberdades sindicais ou a capacidade negociadora dos próprios sindicatos. Assim, as redes tradicionais de solidariedade encontram obstáculos cada vez maiores a superar. Por isso, o convite feito pela doutrina social da Igreja, a começar pela Rerum novarum, para se criarem associações de trabalhadores em defesa dos seus direitos há-de ser honrado, hoje ainda mais do que ontem, dando antes de mais nada uma resposta pronta e clarividente à urgência de instaurar novas sinergias a nível internacional, sem descurar o nível local.
A mobilidade laboral, associada à generalizada desregulamentação, constituiu um fenómeno importante, não desprovido de aspectos positivos porque capaz de estimular a produção de nova riqueza e o intercâmbio entre culturas diversas. Todavia, quando se torna endémica a incerteza sobre as condições de trabalho, resultante dos processos de mobilidade e desregulamentação, geram-se formas de instabilidade psicológica, com dificuldade a construir percursos coerentes na própria vida, incluindo o percurso rumo ao matrimónio. Consequência disto é o aparecimento de situações de degradação humana, além de desperdício de força social. Comparado com o que sucedia na sociedade industrial do passado, hoje o desemprego provoca aspectos novos de irrelevância económica do indivíduo, e a crise actual pode apenas piorar tal situação. A exclusão do trabalho por muito tempo ou então uma prolongada dependência da assistência pública ou privada corroem a liberdade e a criatividade da pessoa e as suas relações familiares e sociais, causando enormes sofrimentos a nível psicológico e espiritual. Queria recordar a todos, sobretudo aos governantes que estão empenhados a dar um perfil renovado aos sistemas económicos e sociais do mundo, que o primeiro capital a preservar e valorizar é o homem, a pessoa, na sua integridade: « com efeito, o homem é o protagonista, o centro e o fim de toda a vida económico-social ».[13]
 
A encíclica papal ilustra a preocupação com os nefastos resultados de uma política econômica insensível e injusta que desconsidere o primado do trabalho sobre o capital, abstendo-se de intervir no domínio das relações privadas para preservar a dignidade intrínseca do homem, enquanto trabalhador.
De se destacar, ademais, do texto da “Caritas in Veritate” que, sob pena de se tornarem estéreis, os mecanismos de proteção devem ser estabelecidos em dois níveis: o interno (nacional), por meio da atuação, sobretudo, do Estado (na esfera administrativa e no plano jurisdicional, como lembra Carrion[14]), mas também das entidades sindicais; e o externo (internacional), em que sobreleva registrar a histórica Organização Internacional do Trabalho (OIT), e, igualmente, de associações internacionais de trabalhadores[15].
 
5. Proteção inteligente – força e flexibilidade
Se de um lado, os vetores econômicos devem encontrar limitações heterônomas impostas pelo Estado, de outro, deve ser repensada a rigidez dos modelos de relações laborais, para preservar a integridade do seu objeto e fim último, qual seja, o próprio trabalhador. Dito de outro modo, revela-se necessário conceber e implementar mecanismos de controle dos vetores financeiros, mas também é imperativo repensar o escopo protetivo, que é a matriz principiológica do Direito Laboral.
Em consulta a alguns sites especializados em equipamentos de segurança utilizados em corridas da Fórmula 1, pode ser encontrada a seguinte descrição das principais diferenças entre os capacetes utilizados na década de 80 e os atuais:
Em 1985 pesava cerca de 2 kg. O peso aumenta absurdamente sob grande força G ou desaceleração, acrescentando que o risco de "whiplash" tipo de lesões em grandes acidentes aumenta consideradamente.
Traumas de cabeça e pescoço foram identificados como o maior risco de danos aos pilotos, por isso os fabricantes de capacetes passaram a dar a maior importância na redução da massa dos capacetes, enquanto aumentam a sua força e resistência a impactos.

Os atuais capacetes são incrivelmente fortes, e também bastante leves, pesando aproximadamente 1,25 kg. Capacetes são construídos a partir de várias camadas distintas, que oferecem uma combinação de força e flexibilidade. A casca exterior tem duas camadas, tipicamente uma fibra-resina reforçada ao longo de fibras de carbono. Abaixo disso vem uma camada de plástico muito forte, o mesmo material usado em coletes à prova de bala. Existe ainda uma suave e deformável camada feita de um plástico baseado em poliestireno, coberto com um material a prova chama.[16]
 
            O material extremamente resistente, mas rígido, empregado nos primeiros modelos, impedia que esses equipamentos se rompessem, mas, infelizmente, não preservavam os pilotos, tendo em vista que o impacto decorrente de eventual acidente comunicava-ve, inevitavelmente, à caixa craniana.
            Já nos capacetes hodiernos, a proteção é obtida, de maneira mais eficiente, graças à aparente fragilidade dos materiais utilizados, que, deformando-se, absorvem o impacto das virtuais batidas e não o transmite à cabeça do piloto.
            O Direito do Trabalho deveria inspirar-se em semelhante modelo de proteção, sobretudo em um contexto de crise. A superfície externa protetiva dos trabalhadores deveria funcionar como uma célula de sobrevivência que pudesse se “deformar”, exteriormente, para preservar o seu interior.
            A rigidez de um modelo jurídico protetivo pode findar por esmagar o destinatário da proteção, sufocando-o em um excesso de cuidados com a sua integridade externa (e aparente).
            Por conseguinte, especialmente em um cenário crítico e de grandes transformações, impõe-se uma reflexão sobre uma nova engenharia protetiva, em que se procure estabelecer como seu centro de gravidade a preservação do sujeito (o trabalhador) e não da relação jurídica (relação de emprego clássica) que, aparentemente, o protege.

6. Flexicurity – as contribuições da Organização Internacional do Trabalho
A expressão “flexicurity” foi empregada pela primeira vez, em 2004, por Wilthagen, que assim a define:
 “a policy strategy that attempts, synchronically and in a deliberate way to enhance the flexibility of labour markets, the work organization and labour relation on the one hand, and to enhance security – employment security and social security – notably for weak groups in and outside the labour market on the other hand”[17].
Como se vê, a idéia de uma estratégia política que procure compaginar segurança e flexibilidade está diretamente relacionada ao modelo que ora se propõe.
Convém notar que, se os vetores econômicos atuam diretamente sobre a geração e extinção de empregos, também se tem sustentado que a eventual política de proteção aos empregos poderia ter efeitos na economia.
Em 2009, foi apresentada pela OIT uma nota técnica[18] relativa à Convenção 158 da OIT e à Recomendação 166, as quais versam, como se sabe, sobre restrições à extinção do contrato de trabalho. O texto, dentre outras reflexões, traz considerações bastante pertinentes acerca de uma análise econômica da questão da proteção trabalhista, particularmente no concernente às limitações impostas à ruptura do vínculo empregatício.
Em primeiro lugar, situa a questão dos efeitos econômicos das regras que atuem na admissão e dispensa de empregados no contexto dos supostos custos da legislação de proteção ao emprego, ressaltando o caráter inconclusivo dos debates sobre a matéria:
The issue of the flexibility which the Convention provides has previously been discussed in the context of increasing competitive pressures and the resulting need for firms to adjust their operations and labour force frequently and rapidly to meet fluctuations in demand and to achieve progress in productivity. This need for more flexible labour markets has led to a general agenda of deregulation which has almost exclusively focused on the costs of employment protection legislation (hereinafter “EPL”). The argument made, in this regard, is that direct costs, such as severance payments, or other procedural requirements in favour of redundant workers, such as assistance in re-employment and funding of labour market training, may have detrimental effects on labour costs, employment and productivity.
(…)
After decades of both theoretical and empirical research, however, the debate on the effects of hiring and firing rules remains inconclusive and academics have failed to reach consensus. (…)[19]
 
Em seguida, estabelece quais seriam as finalidades de uma legislação protetiva e as suas possíveis conseqüências:
The primary task of EPL is in fact to promote better conditions of employment and income security for workers, both in their current jobs and in the case of redundancy. It is accepted, for example, that advance notice of termination gives the workers the time to search for new jobs, while severance pay moderates their income loss. As a consequence of a more secure employment relationship, workers are encouraged to invest in training and to accept new technologies and working practices. On the other hand, firms are encouraged to look for internal reserves, to invest in human resources and to constantly improve technologically and organizationally. Finally, employment protection helps to mitigate discrimination against vulnerable categories of workers (such as older workers, women, youth, persons with disabilities and other groups) and helps save social welfare funds, otherwise necessary to support the income of these disadvantaged groups. In this way, higher EPL ensuring job stability should enhance aggregate productivity through better enterprise adaptation, technological progress and continuous training of workers, while also ensuring better income equality and prevention of discrimination. It has thus been argued that the overall expected effect is improved economic performance and raised standards of living.[20]
Com se vê, ao contrário do que pode sugerir uma primeira análise, o estudo da OIT sugere que a proteção legislativa do emprego poderia ter efeitos positivos na performance econômica e no aumento dos padrões de vida dos trabalhadores.
Em conclusão, propõe uma visão equilibrada e holística da flexibilidade no mercado de trabalho, regressando à idéia de “flexicurity” mencionada no início desta seção:
A balanced and comprehensive approach is needed to address labour market flexibility. One researcher points out that formalization involves a trade-off between ex-ante and ex-post costs and, consequently, can lead to great benefits through the reduction of information asymmetries and business uncertainty. It has also been argued that flexibility does not merely entail numerical external flexibility but also includes the possibility to redeploy employees and to adapt firms to new challenges (functional flexibility).
Furthermore, current debate has focused on the possible nexus between security and flexibility. In spite of intensive discussions, there is no well established and common definition of flexicurity. It has been suggested that the meaning of flexicurity relates both to a conceptual framework and to a policy strategy. It has thus been argued that competition in a globalized world needs adaptability rather than pure flexibility, i.e. when labour market institutions have to be reformed, a new type of security should be introduced which takes into account the complementarities between different labour marke institutions. [21]
 
No Brasil e no direito comparado, podem ser identificados alguns institutos e regras que ilustram essa proteção flexível que poderia ser pensada como um novo modelo para as relações de trabalho, particularmente as empregatícias.

7. Cases - “de lege data”
O ordenamento laboral positivo não é muito farto em exemplos dessa proteção flexível, mas é possível identificar algumas tentativas nessa direção, as quais, em muitos casos, não foram bem sucedidas, mas ilustram tal perspectiva do princípio protetivo.
7.1. Trabalho em tempo parcial
            Em primeiro lugar, pode ser citado como exemplo de uma flexibilização[22] do contrato de trabalho, sobretudo quanto à jornada de trabalho e ao salário, o denominado “trabalho em tempo parcial”, que foi introduzido pela Medida Provisória 1.709, de 06/08/98.
            A MP 1.709/98 imprimiu diversas alterações na CLT, acrescentando, dentre outros dispositivos, o art. 58-A, que estabelece as principais regras desse regime de trabalho, nos seguintes termos:
Art. 58-A.  Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.
        § 1o  O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.
        § 2o  Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.
Uma das finalidades óbvias da introdução desse modelo, inspirado no “part time job” norte-americando, foi o de reduzir o custo salarial, para salvaguardar postos de trabalho. Estatisticamente, contudo, a inovação legislativa não produziu, em nosso país, os resultados esperados, conforme inúmeros estudos têm procurado demonstrar.
7.2. Contrato provisório
            A Lei 9.608/98, na mesma toada, instituiu o que alguns autores passaram a designar contrato provisório de trabalho, estabelecendo a necessidade de prévia negociação coletiva:
Art. 1º As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.
            Essa nova modalidade de contrato a termo ampliou as possibilidades de ajuste por prazo determinado, permitindo a contratação em qualquer atividade e não mais somente nos três casos indicados no art. 443 da CLT (atividades laborais transitórias, atividades empresariais transitórias e experiência).
 
7.3. Suspensão contrato de trabalho para qualificação profissional
Também instituído pela MP 1.709/98 como medida flexibilizante, a suspensão do contrato de trabalho para qualificação profissional surgiu como resposta à crise de emprego que se abateu, especialmente, sobre a construção civil, no final da década de 90.
Em eu art. 476-A, a CLT passou a contemplar essa modalidade excepcional e particular de supensão do contrato de trabalho, para qualificação profissional, pelo período mínimo de dois e máximo de seis meses:
“ Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.
 
A medida provisória também alterou a Lei do Seguro-Desemprego, Lei 7.998/90, introduzindo o art. 2º-A, que institui a bolsa de qualificação profissional, que ilustra, mais uma vez, a participação do Estado na absorção do impacto econômico, em algumas formas de flexibilização:
“ Art. 2º-A. Para efeito do disposto no inciso II do art. 2º, fica instituída a bolsa de qualificação profissional, a ser custeada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, à qual fará jus o trabalhador que estiver com o contrato de trabalho suspenso em virtude de participação em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, em conformidade com o disposto em convenção ou acordo coletivo celebrado para este fim.” (NR)
 
7.4. Programa Empresa Cidadã
            Quanto se cogitou de ampliar o período de licença-maternidade, diversas organizações de defesa dos direitos da mulher se opuserem, diante da razoável preocupação quanto ao seu impacto na restrição de acesso ao mercado de trabalho.
            Por isso, a solução encontrada foi bastante inteligente, ao se estabelecer a possibilidade de ampliação como uma faculdade para o empregador e transferir o ônus da ampliação do prazo para o Estado.
            A Lei 11.770/08 que criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da referida licença, assim estabeleceu:
Art. 1º  É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.
§ 1º  A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal. 
(...)
Art. 3º  Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social. 

(...)
Art. 5º  A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional. 
 
            Importa registrar que, para impedir o eventual desvirtuamento do programa, o art. 4º vedou a prestação de serviços remunerados por parte da mulher beneficiada e a impossibilidade de se manter a criança em creche:
Art. 4o  No período de prorrogação da licença-maternidade de que trata esta Lei, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar. 
Parágrafo único. Em caso de descumprimento do disposto no caput deste artigo, a empregada perderá o direito à prorrogação. 
 
8. Cases “de lege ferenda”
8.1. Aviso prévio proporcional
            Já em sua redação original, a Constituição previa a concessão de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, em seu art. 7º, I:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
            O Tribunal Superior do Trabalho (TST) reputou de eficácia limitada o preceito, entendo que a proporcionalidade não poderia ser aplicada sem que houvesse legislação infraconstitucional disciplinando a matéria, consoante se cristalizou na Orientação Jurisprudencial 84 da SbDI-1 do TST:
AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE. Inserida em 28.04.97
A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é auto-aplicável.
 
Portanto, para que venha a produzir efeitos, o dispositivo constitucional deve ser objeto de regulamentação legal. Nessa esteira, impõe-se a urgente edição de diploma legislativo para que essa regra de proteção flexível possa ter eficácia.
Em rápido estudo de Direito Comparado, percebe-se uma inclinação nos ordenamentos jurídicos alienígenas de se adotar a proporcionalidade no prazo do aviso prévio. Entre os cinqüenta países que foram pesquisados[23], por amostragem, apenas cinco não dispõem de regra específica sobre o aviso prévio proporcional.

 
9. Direito Comparado
Em qualquer incursão que se faça no Direito Comparado, pode-se constatar que os ordenamentos jurídicos de outros países têm sido pródigos em exemplos de novos modelos contratuais, nos quais se pode inferir uma tendência inegável de adoção de contratos a termo e de regimes de jornada diferenciada (semelhantes ao trabalho em tempo parcial previsto no art. 58-A da CLT).
É o que destaca Mara Darcanchy, em rápido estudo sobre o tema:
Diante da crescente problemática, onde os atores sociais buscam soluções para os novos ciclos evolutivos, verificou-se na experiência de outros países, as vantagens da utilização de várias modalidades de contrato de trabalho mais maleáveis e menos onerosas.
Com efeito, a celebração de vários tipos contratuais a prazo determinado tem constituído idéia dominante, que, sob certas condições, este tipo de contrato pode servir de instrumento de fomento ao emprego, devendo proporcionar o ajuste de condições de trabalho às novas tendências, expandindo, assim, a tese da modernização do Direito do Trabalho.
Inquestionavelmente, a tendência internacional é a da partilha do trabalho disponível, através da redução da jornada e da precarização do emprego, com os contratos atípicos, a tempo parcial e a prazo determinado. A multiplicação de contratos atípicos gera mais ocupações, embora precárias, porque reduz o custo da mão-de-obra.
Para enfrentar a nova situação, na Europa e nos Estados Unidos surgiram alternativas como novas formas de contratar, descontratar, remunerar, e a adoção de mecanismos facilitadores de ajustes rápidos e descentralizados.
Em todos os países afetados pelo desemprego, os governos e as entidades sindicais procuram desenvolver novos sistemas de trabalho, com regulamentação mais livre da jornada.
A Espanha, desde 1976 vem editando leis reguladoras de contratos temporários para fomento de emprego. Portugal, com o mesmo intuito, criou novas formas negociais, como a contratação de trabalhadores à procura de primeiro emprego ou de desempregados de longa duração, além de outras situações previstas em legislação especial de política de emprego.
Na Argentina, foram criadas quatro novas figuras, o contrato como medida para o fomento do emprego, para o lançamento de uma nova atividade, para a prática aos jovens e o para o trabalho-formação, todas mediante manifestação em negociações coletivas e com redução dos encargos sociais.[24]
            Embora tais tentativas, em muitos casos, tenham acarretado a precarização das condições laborais, conforme ressalta a autora, não se pode deixar de reconhecer o seu mérito, ao engendrarem novos formatos mais maleáveis para o contrato de trabalho, melhor adaptados aos cenários cambiantes desses novos tempos.     

10. À guisa de conclusão
Mas qual deveria ser o objeto dessa proteção flexível a que se acenou ao longo do presente texto? Que direitos deveriam ser albergados? Qual é o núcleo duro dessa tutela?
Não se está aqui a propugnar a idéia de um direito do trabalho mínimo, que pudesse, inclusive, resultar em ofensa direta ao festejado e multicitado princípio da “Proibição de Retrocesso Social”.
Entretanto, no ordenamento jurídico pátrio, as referencias constitucionais permitem delinear a arquitetura positiva dos direitos fundamentais no âmbito das relações de trabalho, especialmente em seus arts. 7º, 8º e 9º.
Sem pretensão de hierarquizá-los e de esgotar a relação, podem ser citados os principais direitos a seguir que deveriam nortear a estruturação dessa proteção flexível que se propõe:
- Direito ao emprego (CF, 7º, I, entre outros) – uma espécie de metadireito, na medida em que se trata de direito que permite o exercício de outros direitos, em torno do qual gravitam os demais, sem o qual nenhum deles faz sentido, como o direito à vida.
- Direito à associação sindical (CF, 8º, entre outros) – também podem ser vistos como metadireitos, uma vez que permitem a criação de novos direitos (CF, 7º, XXVI) e podem ser equiparados à cidadania na esfera trabalhista.
- Direito à segurança e saúde no trabalho – regras relativas à duração do trabalho (CF, 7º, XIII, entre outros) e aos adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade (CF, 7º, XXVIII, entre outros), que se dirigem à proteção da vida, em última análise.
- Direito à justa retribuição – o que envolve, entre outras garantias, o respeito ao salário mínimo (CF, 7º, VI, entre outros), à irredutibilidade salarial (CF, 7º, IV) e à participação nos lucros e resultados (CF, 7º, XI), e asseguram não apenas a sobrevivência do trabalhador e seus familiares, mas também a participação nos resultados econômicos da atividade laboral que desenvolve.
Esses deveriam ser, em princípio, os pilares centrais da tutela que deve ser concedida aos trabalhadores pelo Estado.
O centro de gravidade de todo o Direito deve ser o homem, seu fim último. Dessarte, o ordenamento jurídico trabalhista deve ser reorientado para o seu objeto, que é, em última análise, o próprio trabalhador.
Não se deve, nesse contexto, obstar o processo criativo de construção de novos modelos de relações jurídico-laborais, destinadas a oferecer respostas mais condizentes com os novos desafios da contemporaneidade.
Se Shackleton tivesse se aferrado à idéia de salvar sua embarcação, confiando a sorte de seus tripulantes à resistência dos costados noruegueses, todos teriam perecido no mar gelado. Foi preciso deixar o conforto da aparente segurança do “Endurance” e procurar abrigo em instalações improvisadas e provisórias nos blocos de gelo, para daí seguir para o mar aberto e, então, rumar na direção de casa.
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 
·                   BENTO XVI. Carta enc. Caritas in Veritate. Extraído de: http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_ben-xvi_enc_20090629_caritas-in-veritate_sp.html. Acesso em 15/10/10.
·                   CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010.
·                   DARCANCHY, Mara Vidigal. Direito ao Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2358>. Acesso em: 24 nov. 2010.
·                   DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr.
·                   INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (IBGE). http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/mapa_mercado_trabalho/default.shtm
·                   ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT). Note on Convention Nº 158 and Recommendation Nº 166 concerning termination of employment. Disponível em: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/meetingdocument/wcms_100768.pdf.
·                   LANSING, Alfred. A Incrível Viagem de Shackleton. São Paulo: Sextante, 2004.
·                   MASON, Paul. Live working or die fighting: How the Working Class Went Global. London: Harvill Secker, 2007.
·                   RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr.
·                   SOROS, George e WOODRUFF, Judy. The Financial Crisis: An Interview with George Soros. New York: The New York Review of Books, Volume 55, N° 8, maio de 2008.
·                   WILTHAGEN, Ton, and TROS, F. H. The concept of ‘flexicurity’: a new approach to regulating employment and labour markets. Disponível em http://ssrn.com/abstract=1133932. Acesso em 22/11/10.
 

[1] LANSING, Alfred. A Incrível Viagem de Shackleton. São Paulo: Sextante, 2004.
 
[2] RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr.
[3] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr.
[4] É bem verdade que tal proteção apenas ocorre se há o reconhecimento formal da relação empregatícia, de maneira espontânea, por parte dos  próprios empregadores, ou coerciva, por parte dos órgãos jurisdicionais e administrativos do Estado. Em nosso país, cumpre ressaltar que, atualmente, mesmo depois de uma evolução notável nessa ultima década, quase 30% da população economicamente ativa não conta, formalmente, com tal proteção, segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Ver http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/mapa_mercado_trabalho/default.shtm.
[5] Interessante notar que, no Brasil, a crise não afetou a formalização das relações empregatícias, conforme noticiaram diversos meios de comunicação: “A crise econômica não foi capaz de segurar a tendência de formalização do emprego no país. O modesto crescimento de 0,7% do emprego em 2009 foi puxado pelas vagas com carteira assinada, segundo pesquisa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). De acordo com o levantamento, enquanto o mercado de trabalho contratou 2,3% mais pessoas com registro em carteira em 2009, o emprego informal sofreu uma queda de 3%. Dessa forma, a média da participação da população com carteira assinada no total de ocupados aumentou de 76,7%, em 2008, para 77,9%, em 2009.” Fonte: Valor Online - Samantha Maia. Disponível em http://clipimobiliario.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=976:apesar-da-crise-emprego-formal-cresce-e-informal-cai&catid=57:conjuntura&Itemid=97. Acesso em 18/11/10.
[6] Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Crise_econ%C3%B4mica_de_2008-2009. Acesso em 16/11/10.
[7] SOROS, George e WOODRUFF, Judy. The Financial Crisis: An Interview with George Soros. New York: The New York Review of Books, Volume 55, N° 8, maio de 2008.
[8] Ver em http://pt.wikipedia.org/wiki/George_Soros. Acesso em 19/11/10.
[9] Ironicamente, os grandes conglomerados multinacionais que, até aqui, ostentavam uma indisfarçável ojeriza a qualquer ingerência estatal no domínio das relações entre particulares, forem procurar socorro financeiro precisamente nos cofres públicos, em valores sem precedentes na histórica norte-americana.
[10] A cidade de Flint, no Estado do Michigan, sofreu seu golpe de misericórdia com a crise de 2008. Terra natal do documentarista Michael Moore, que expos as consequências apocalípticas do fechamento da primeira fabrica da General Motors, em seu “Roger and me”, no final de década de 1980. Entre outros aspectos, Moore destaca as tentativas desesperadas dos cidadãos e das autoridades locais de contornar a crise (venda de plasma, festas em presídios, contratação de estátuas humanas, parque temático, hotéis de luxo, ...) e as incríveis estatísticas da devastação ocorrida em vários meios, como o mercado imobiliário (com despejos diários), a saúde pública (a população de ratos superou a população humana), a segurança (elevadíssima taxa de crimes), entre outros.
[11] Fonte: http://g1.globo.com/NoticiaDesde a quebra do Lehman Brothers, No início de 2009, a taxa de desempregos/Economia_Negocios/0,,MUL1031593-9356,00.html.  Acesso em 22/11/10.
[12] Id., ibid.
[13] Bento XVI, Carta enc. Caritas in Veritate. Extraído de: http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_ben-xvi_enc_20090629_caritas-in-veritate_sp.html. Acesso em 15/10/10.
 
[14] Valentin Carrion, em seus clássicos Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, leciona que: “A fiscalização do trabalho visa, administrativamente, o cumprimento da legislação laboral, paralelamente à atuação judiciária, que ao compor os litígios é como a mão comprida do legislador. Os direitos do trabalhador estão protegidos em dois níveis distintos: a inspeção ou fiscalização do trabalho, de natureza administrativa, e a proteção judicial, através dos tribunais da Justiça do Trabalho.” CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 541.
[15] A esse respeito, interessante o relato de Paul Mason, em seu livro “Live working or die fighting”, o corresponde da BBC de Londres, traça interessantes conexões entre os movimentos sindicais atuais e os históricos, destacando a relevância contemporânea da atuação transnacional das organizações de trabalhadores.
[16] Extraído de http://f1network.blogspot.com/2008/04/capacete-tecnologia-e-beleza.html.
[17] WILTHAGEN, Ton, and TROS, F. H. The concept of ‘flexicurity’: a new approach to regulating employment and labour markets, Transfer, 10 (2), 166–186. Disponível em http://ssrn.com/abstract=1133932. Acesso em 22/11/10.
[18] Foi redigida pelo “International Labour Standards Department (Sector I)”, pela “Employment Analysis and Research Unit (Sector II)” e pelo “Social Dialogue, Labour Law and Labour Administration Branch (Sector IV)”, que contaram com a colaboração de especialistas do Centro de Treinamento da OIT em Turim.
[19] Note on Convention Nº 158 and Recommendation Nº 166 concerning termination of employment, p. 21. Disponível em: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/meetingdocument/wcms_100768.pdf.
[20] Id., ibid.
[21] Id., ibid.
[22] A expressão foi anatematizada entre boa parte dos juslaboralistas, mas se mantem aqui, não como provocação, mas para descrever o que parece ter sido um dos objetivos evidentes do projeto de que resultou o regime de trabalho em tempo parcial.
[23] Dados obtidos em consulta ao sistema NATLEX, em http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex_browse.home.
[24] DARCANCHY, Mara Vidigal. Direito ao Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2358>. Acesso em: 24 nov. 2010.