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ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL VALA COMUM PENA SEM PROCESSO E, LOGICAMENTE, SEM DEFESA 2

19/05/2021 - Fonte: ESA/OABSP

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ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL 2

VALA COMUM

PENA SEM PROCESSO E, LOGICAMENTE, SEM DEFESA

1.         Conforme já revelado[1], neste qualificadíssimo espaço institucional, é preciso cuidado extremo ao importar teorias de Direito Penal e Processual Penal. Notadamente quando os sistemas dos países exportadores funcionam de forma completamente diversa do sistema brasileiro[2]. Common law[3] e civil law têm dinâmicas operacionais distintas e próprias. Apesar de haver no Common Law dos Estados Unidos um pouco do Civil Law brasileiro [os Códigos Penais estaduais, por exemplo] e vice-versa [Súmulas Vinculantes (‘stares decisis’?), exemplificativamente]. Essa intensidade, no tocante ao Brasil, todavia, é, por óbvio, bem menor. Aqui se adora fabricar leis em série, boas, ruins, péssimas, inconstitucionais, inconvencionais. Tudo em ordem a ‘reformar’ códigos, que viram, nesse particular, um picado de normas desconexas, ilógicas, assistemáticas e de dificílima interpretação, pelo jurista:

As leis penais são feitas hoje em dia pelos assessores dos legisladores, de acordo com a agenda definida pelos meios de comunicação de massa, mas no começo do século XIX as projetavam os penalistas e, quando estes tomaram a ideia de Bentham, acabaram elaborando códigos penais com penas fixas e longas listas de agravantes e atenuantes, prevendo percentuais para cada um[4].

2.         Merce destaque, também, no tocante ao poder punitivo[5], exercido pelas agências executivas, que, nos Estados Unidos, esse mecanismo penal estatal se exerce, como regra, de maneira [inteiramente] formal, dado que habilitado e supervisionado pelo Judiciário e pelo Executivo. Aqui, todavia, esse mesmo aparato, ou poder policial, se se preferir, funciona informal e autonomamente, porque fora do controle jurisdicional e administrativo. Poder punitivo que opera inclusive dentro do ‘Sistema Penitenciário’; milícias[6], chacinas, massacres, pena de morte, queima de arquivos, erro na execução[7] [ou balas perdidas], execuções penais sem processo, sem defesa, sem sentença, sem nada. Massacre no presídio de Manaus? Chacina no presídio do Pará? Jacarezinho?

3.         Os presos, as malícias, os bandos, armados ou não, as organizações criminosas, que, por exemplo, no Rio de Janeiro, já controlam cinquenta e sete por cento do território do Estado[8], têm o seu poder punitivo paralelo, informal, com normas e tribunais próprios, que funcionam, diante dos olhos de todos, vinte e quatro horas por dia, trezentos e sessenta e cinco dias por ano. Tudo isso, claro, é inteiramente infenso às regras prescricionais. O que vale por dizer que a pena de morte – a pena de morte informalmente imposta –, é imprescritível. Considerado esse sistema, redondo e azeitadíssimo, que arrecada valores autonomamente[9] e tem poder coercitivo organizado e funcional[10]. No Brasil – no mundo da vida, portanto –, a sentença do tribunal respectivo é bastante para os seus agentes executarem a pena de morte, nessas hipóteses.

4.         Sobre o poder punitivo, confira-se a atualíssima lição de Tobias Barreto, para quem:

Aqui entretanto importa observar que as theorias especulativas do direito do punir, alem de muitas outras, commettem a falta de procurar o fundamento racional cia pena, abstractamente considerada, sem attender ao desenvolvimento historico do seu correlato, isto é, o crime. Com effeito, o crime, como facto humano, como phenomenò psycho-physico, tem um caracter historico universal, pois elle se encontra em todos os graus de civilisação e cultura; mas isto é somente verdade á respeito de um certo numero de factos, que á semelhança das doenças resultantes da propria disposição organica, poderiam qualificar-se de crimes constitucionaes, crimes que se originaram, logo em principio, da propria lucta pela existência, e que são, como taes, inherences à vida collectiva, mo contacto dos homens em sociedade.

O conceito da pena não é um conceito juridico, mas um conceito politico. Esto ponto é capital. O defeito das theorias correntes em tal matéria consiste justamente no erro de considerar a pena como uma consequência de direito, logicamente fundada; erro que é especulado per uma certa humanidade sentimental, á fim de livrar o malfeitor do castigo merecido, ou pelo menos lh’o tornar mais brando. Gomo consequência logica do direito, a pena presuppõe a imputabilidade absoluta, que entretanto nunca existiu, que não existirá jamais.

[…]

Estas ultimas considerações, que tomo de emprestimo á Julio Froebel, me parecem de uma: justesa incontestável. Quem procura o fundamento juridico da pena elevo também procurar, se é que já não encontrou, o fundamento juridico da guerra. Que a pena, considerada em si mesma, nada tem que ver coir a ideia do direito, prova o do sobra o facto de que ella tem sido muitas vezes applicada e executada em nome da religião, justo é, em nome do que ha cie mais alheio á vida juridica. Todo systhema de forças vae atrás de um estado de equilíbrio; a sociedade é um systhema de forças, e o estado cie equilíbrio que ella procura, é justamente um estado de direito, para cuja consecução cila vive em continua guerra defensiva, empregando meios e manejando armas, que não são sempre forjadas segundo os rigorosos princípios humanitários, porem que devem ser sempre efiicazes. Entre estas armas está a pena[11].

5.         Nessa mesma linha de entendimento, Zaffaroni, para quem:

Permitam-me agora tomar um velho livro e ler umas linhas escritas em 1886, no Brasil, por Tobias Barreto, um mulato nordestino que defendia a abolição da escravidão e que mandava comprar livros na Alemanha, mastigando-os, solitário, no interior do estado de Pernambuco. Esse divertido e genial violonista, fundador da Escola de Direito do Recife, escrevia: Envolto com o sacrificio, que constitui o primeiro momento histórico da pena, mais além da expiação, que lhe dá um caráter religioso, já se encontra o sentimento de vingança, que os deuses de então têm em comum com os homens e os homens com os deuses. Contudo, à medida que vai decrescendo o lado religioso da expiação, aumenta o lado social e político da vindicta, que permanece, ainda hoje, como predicado indispensável para uma definição de pena.

Mais adiante, acrescentava essas palavras inesquecíveis: O conceito de pena não é um conceito jurídico, mas sim um conceito político. Este ponto é capital. O defeito das teorias correntes em tal matéria consiste justamente no erro de considerar a pena como uma consequência de direito logicamente fundada. E alguns parágrafos mais à frente, concluía: Quem procurar o fundamento jurídico da pena deve também procurar, se é que já não o encontrou, o fundamento jurídico da guerra.

Como verão, pensando apenas nas coações do meio acadêmico europeu, o homem nascido em Sergipe não dizia nada muito diferente do que Girard, mais de um século depois, descobriu[12].

6.         Então, a diversidade cabal dos poderes punitivos formal [EUA] e informal [Brasil] impede, de forma linear, presentes todos esses elementos circunstanciais, a importação de institutos da Common Law para serem aplicados, de forma simplista, ao Sistema da Civil Law, no Brasil.

7.         O ‘Panpenalismo’ e os Direitos Penal e Processual ‘de Metas’, dado que irracionais, decerto violam direitos humanos. Porque limitam o controle racional – exercido pelos profissionais ou operadores jurídicos do Direito Penal – constitucional, convencional e legal dos poderes punitivos formal e informal. A partir da Dogmática Penal humana, presente a Teoria de Conhecimento fundada em dados reais – e não a Teoria (Idealista) Neokantina [Kant mais Hegel]. Coletados a partir dos saberes criminológicos, históricos, psicológicos, psiquiátricos, antropológicos.

8.         Vale lembrar, no ponto, por todos, o eminente ministro, aposentado, Celso de Mello:

Na realidade, a resposta do poder público ao fenômeno criminoso, resposta essa que não pode manifestar-se de modo cego e instintivo, há de ser uma reação pautada por regras que viabilizem a instauração, perante juízes isentos, imparciais e independentes, de um processo que neutralize as paixões exacerbadas das multidões, em ordem a que prevaleça, no âmbito de qualquer persecução penal movida pelo Estado, aquela velha (e clássica) definição aristotélica de que o Direito há de ser compreendido em sua dimensão racional, da razão desprovida de paixão! Nesse sentido, o processo penal representa uma fundamental garantia instrumental de qualquer réu, em cujo favor – é o que impõe a própria Constituição da República – devem ser assegurados todos os meios e recursos inerentes à defesa, sob pena de nulidade radical dos atos de persecução estatal. O processo penal figura, desse modo, como exigência constitucional (“nulla poena sine judicio”) destinada a limitar e a impor contenção à vontade do Estado e à de qualquer outro protagonista formalmente alheio à própria causa penal. O processo penal e os Tribunais, nesse contexto, são, por excelência, espaços institucionalizados de defesa e proteção dos réus contra eventuais excessos da maioria, ao menos, Senhora Presidente, enquanto este Supremo Tribunal Federal, sempre fiel e atento aos postulados que regem a ordem democrática, puder julgar, de modo independente e imune a indevidas pressões externas, as causas submetidas ao seu exame e decisão. É por isso que o tema da preservação e do reconhecimento dos direitos fundamentais daqueles que sofrem persecução penal por parte do Estado deve compor, por tratar-se de questão impregnada do mais alto relevo, a agenda permanente desta Corte Suprema, incumbida, por efeito de sua destinação institucional, de velar pela supremacia da Constituição e de zelar pelo respeito aos direitos que encontram fundamento legitimador no próprio estatuto constitucional e nas leis da República[13].

9.         É nessa linha de entendimento que o penalista tem de trabalhar árdua e tecnicamente. Essa tecla – que, a partir do uso das informações fornecidas pela sociologia, pela criminologia, pela psicologia, pela história, promove e resguarda a dignidade humana – tem de ser batida diuturnamente, pelo advogado criminal. [É interessante lembrar que quase ninguém fala disso e pouco se publica a esse respeito!? Malgrado a realidade nua, crua, macabra e patética, já imposta/consolidada, há muito tempo – e à vista de todos. Willful Blindness Teory [4]???][14].

Alexandre Langaro, advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova Iorque