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Uma análise da usucapião como efeito da posse
Stefani Miranda Lima[1]
Renata Miranda Lima[2]
O presente estudo tem por objeto analisar a usucapião como efeito da posse. Todavia, para tanto é preciso localizar o instituto da Posse dentro do Direito Civil. Os romanos perceberam a existência de dois tipos de relações jurídicas. No primeiro, havia uma relação contratual ajustada entre dois ou mais sujeitos determinados ou determináveis, sendo esta relação denominada de Direito Pessoal. Já no segundo tipo, havia uma relação entre pessoa e coisa, de modo que o sujeito ativo poderia ser o proprietário ou a coisa (objeto) e o sujeito passivo poderia ser qualquer pessoa, visto que o direito de propriedade é “erga omnes” - oponível contra todos-, por isso foi denominado de Direito das Coisas[3].
A partir disso, perceberam que os sujeitos envolvidos nessas relações são diferentes e o momento de aquisição desses direitos também. No Direito Pessoal os sujeitos são determináveis e a aquisição se dá com o acordo de vontades. Por sua vez, no Direito das Coisas o sujeito passivo é indeterminado e a aquisição ocorre somente com a tradição do bem, ou seja, com a efetiva entrega. Tal fato pode ser observado no contrato de compra e venda de objeto móvel como, por exemplo, mesas o qual perfectibiliza-se com o acordo de vontades, todavia o comprador só se torna de fato o proprietário do bem depois da entrega da coisa.
Outra diferença notada pelos romanos está no objeto de cada relação, pois no Direito Pessoal o objeto é uma prestação de dar, fazer, ou não fazer. Já no Direito das Coisas o objeto é a coisa propriamente dita, por isso que o Direito das Coisas também é denominado de Direitos Reais. Contudo, importante observar que apenas coisas corpóreas, tangíveis e suscetíveis de apropriação podem ser objeto do Direito Real[4]. Nesse sentido, o STJ ao editar a Súmula 193 considerou que “o direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião”, pois a linha seria materializada no aparelho telefônico.
No que tange aos princípios que regem os Direitos Reais cabe citar o da taxatividade, pois no Brasil apenas o legislador tem aptidão para criar direitos reais, diferentemente do que ocorre nos Direitos Pessoais, regido pela autonomia da vontade, de modo que sendo o objeto lícito e as partes capazes para os atos da vida civil pode ser estabelecida qualquer obrigação[5]. Como decorrência direta desse princípio, os Direitos Reais são numerus clausu, ou seja, são os previstos no art. 1.225, CC/2002, e em outras leis especiais[6]. Assim, são Direitos Reais a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, etc.
O Código Civil de 2002, ao tratar no Livro III “Do Direito das Coisas”, separou em títulos diferentes a posse da propriedade. Ao fazer isso, o Código adotou a Teoria Objetiva da Posse do jurista alemão Rudolf von Ihering, tornando, assim, a posse um instituto autônomo no Direito das Coisas.
Em seu livro “Teoria Simplificada da Posse”, Ihering observa que para o jurista negar a uma pessoa o direito de guardar a coisa e conceder a outra o direito de recuperá-la foi preciso compreender que a relação entre essas pessoas, no que diz respeito à coisa, é diferente. Isso porque em uma situação a pessoa é juridicamente proprietária da coisa, mas não tem a sua posse; já na outra situação o sujeito não é o proprietário da coisa, mas tem a posse de fato sobre ela[7]. Portanto, “a posse é o poder de fato, e a propriedade o poder de direito, sobre a coisa”[8].
Essa distinção possui relevância prática para o proprietário porque ter a posse é condição essencial para usufruir economicamente da propriedade. Em si, a posse não tem valor econômico algum e só é adquirida porque torna possível essa utilização econômica, de fato ou de direito[9]. Logo, só pode vender, doar, emprestar, arrendar, permutar, ou exercer qualquer poder sobre o bem quem a sua posse tiver. Fica nítido, portanto, que a posse e a propriedade podem estar reunidas na figura do proprietário, como também podem estar separadas quando o proprietário a transferir a outra pessoa, permanecendo apenas com a propriedade[10].
Assim, o poder de fato sobre a coisa é denominado por Ihering de “corpus”, sendo um dos elementos constitutivos da posse. O outro elemento, segundo o autor, seria a proteção possessória por parte do legislador ao positivar que todos os que têm poder de fato sobre a coisa são possuidores. A Teoria Objetiva da Posse de Ihering teve como alvo superar a Teoria Subjetiva da Posse de Friedrich Carl von Savigny, pois esta defendia que a posse era caracterizada por dois elementos, quais sejam: o “corpus”, que para ele era o contato físico com a coisa, e o “animus domini”, que seria a intenção de ter a coisa para si.
Para Savigny, a existência do contato físico sem o animus domini gerava mera detenção. Logo, era imprescindível analisar o elemento subjetivo do agente que tem contato físico com a coisa, pois era somente este que seria capaz de distinguir a posse da detenção, ou seja, distinguir uma relação protegida pelo direito de uma desprotegida. Entretanto, provar a existência do animus dominis configurava tarefa árdua para o jurista, visto que essa intenção existia apenas no intelecto da pessoa. Em decorrência disso, Ihering determinou em sua teoria que a posse se configuraria apenas pelo poder de fato sobre a coisa e inexistência de oposição por parte do legislador.
Com a adoção da teoria de Ihering, o Código Civil de 2002 estabeleceu que a posse e a detenção se distinguem em razão da proteção jurídica conferida à primeira e expressamente excluída à segunda. Nesse sentido, a posse se caracteriza pelo exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade, consoante prevê o art. 1.196, CC/2002, por sua vez a detenção é o poder de fato sobre a coisa, mas em nome de outro em uma relação de dependência e cumprimento de suas ordens (art. 1.198, CC/2002). Há, todavia, a possibilidade de o detentor, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder, conforme dispõe o Enunciado 493 da Jornada de Direito Civil[11].
Importante observar que com o advento do neoconstitucionalismo o Direito Civil tem passado por uma releitura que é claramente percebida em dispositivos da Constituição Federal de 1988, no Código Civil, no Código de Processo Civil e na doutrina do direito comparado. No que se refere à Constituição dentre os direitos fundamentais previstos no art. 5º, caput da CF, está a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O artigo 5º da CF também dispõe nos incisos XXII e XXIII que “é garantido o direito de propriedade” e que “a propriedade atenderá a sua função social”. Essa ênfase ao caráter econômico e à função social da posse foi muito bem explorada por juristas sociólogos tais como Silvio Perozzi na Itália, Raymond Saleilles na França, e Antonio Hernández Gil na Espanha[12].
Ainda é relevante ressaltar que o artigo 153, § 4º da CF prevê a hipótese de imposto progressivo como forma de desestimular a propriedade improdutiva e a que desatenda a função social da propriedade. Em complemento ao exposto, tem-se que o art. 170 da CF assevera que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios da propriedade privada e função social da propriedade.
No que se refere ao Código Civil observa-se que este fora fortemente influenciado pelos anseios constitucionais que trouxeram uma ótica humanista ao ordenamento jurídico brasileiro, pautado na valorização da dignidade humana, da função social da propriedade e do contrato e da prevalência de direitos sociais frente aos individuais[13].
No que tange a doutrina do direito comparado, Perozzi, na sua teoria social da posse, afirma que a posse é caracterizada pelo “comportamento passivo dos sujeitos integrantes da coletividade com relação ao fato”[14]. Para essa teoria, um homem que passa na rua com um chapéu na cabeça tem a posse desse, de modo que toda a sociedade, espontaneamente, se abstém de importuná-lo[15]. “Observa o citado juristas que os homens, alcançando certo grau de civilização, abstém-se de intervir arbitrariamente numa coisa que aparentemente não seja livre, por encontrar-se esta em condições visíveis tais que deixa presumir que alguém pretende ter-lhe a exclusiva disponibilidade”[16].
Por sua vez, Raymond Saleilles aprofundou os estudos na autonomia da posse que, como afirmava, deveria ser vista como independente do direito real, sob o ponto de vista formal[17]. Segundo ele, “há posse onde há relação de fato suficiente para estabelecer a independência econômica do possuidor”[18].
Para Antonio Hernández Gil “a posse, enquadrada na estrutura e na função do Estado social com um programa de igualdade na distribuição dos recursos coletivos, encontra-se chamada a desempenhar importante papel”. O autor se surpreende ao analisar que a posse “com tão grande conteúdo de fato, isto é, de acontecer vital, se apresente como se estratificada nos livros e nos códigos”[19]. Logo, segundo esta teoria, não basta o possuidor agir como proprietário, mas sim como bom proprietário dando à coisa função social.
Nesse sentido, o Enunciado do CJF/STJ 492 (V Jornada de Direito Civil) proclama que “a posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela”.
No que versa sobre a classificação da posse, o Código Civil prevê a possibilidade de o proprietário transferir à outra pessoa a posse direta do bem, permanecendo apenas com a propriedade, ou seja, com a posse indireta do bem, podendo o possuidor direto defender sua posse do possuidor indireto[20]. Tal fenômeno é fruto do desmembramento da posse que ocorre quando por força de um contrato ou de um direito real houver a entrega temporária de um bem, consoante dispõe o art. 1.197, CC/2002.
O art. 1.200, CC/2002, classificou a posse em justa e, por interpretação a contrário senso, injusta ao estabelecer: “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”. Arnaldo Rizzardo leciona que “a violência, para se caracterizar, exige a realização de atos de força ou coação, tanto no aspecto físico, como psicológico ou moral”[21]. A posse clandestina, por sua vez, é a obtida às escondidas[22]. É pacífico na doutrina que ela cessa quando o esbulhador deixa de ter a coisa oculta e passa a tê-la pública em relação à vítima. Por fim, “tem-se a posse precária quando o invasor ou ocupante age com abuso de confiança, ou recusando-se a devolver o bem após vencido o prazo”[23]. O art. 1.201, CC/2002, classifica ainda a posse de boa-fé ao afirmar que “é de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”. Logo, por uma interpretação a contrário sensu a posse será de má-fé quando o possuidor conhece do vício.
Tais considerações se tornam importantes para a compreensão dos efeitos da posse de modo geral, quais sejam: a proteção possessória, a posse dos frutos, a responsabilidade pela perda e deterioração do bem, as benfeitorias realizadas no bem e a usucapião. Contudo, o objeto de estudo deste trabalho se concentra, tão somente, na usucapião como efeito da posse, de modo que os outros efeitos da posse não serão analisados.
A usucapião é um modo de aquisição da propriedade que decorre da posse prolongada no tempo. Por excelência, a pessoa que pode usucapir é o possuidor. É a única forma no ordenamento jurídico brasileiro que a propriedade se origina da posse, mas para que ocorra é preciso o preenchimento de alguns requisitos.
O Código prevê no seu art. 1.207, que em casos de “causa mortis” o sucessor pode unir o seu tempo de posse com o do antecessor para fins de usucapião. Importante observar que é possível também a cessão onerosa ou gratuita da posse através da cessão de direitos possessórios, por meio de um contrato inter vivos. E, nesse contrato, o adquirente pode unir o tempo de seu antecessor, o que é chamado de “cessio temporis”.
Regra geral, todos os bens podem ser objeto de usucapião tanto bens móveis como imóveis. Na contemporaneidade os objetos passíveis de usucapião podem envolver novos bens, antes invisíveis para o Direito e mercado econômico, como a laje inferior e a laje superior, passagens de uma casa para outra especialmente em arquiteturas formadas por diversas lajes e famílias.
Outro aspecto importante a se destacar diz respeito ao fato de que não é passível de usucapir coisas fora do comércio e os bens públicos. As coisas fora do comércio são as insuscetíveis de apropriação, tais como os direitos autorais e os imateriais; e os bens legalmente inalienáveis são aqueles que por força de lei não podem ser objeto de usucapião (bens de família). No que tange aos bens públicos, eles são divididos em três categorias, quais sejam: os bens dominicais, os bens de uso especial e os bens de uso comum do povo.
Os bens dominicais são os bens públicos não afetados a nenhuma atividade pública, não sendo legalmente inalienáveis. Já os bens de uso especial são os afetados pela repartição para o desempenho de suas atividades. Os bens de uso comum do povo destinam-se ao uso geral da coletividade e, assim como os bens de uso especial, são legalmente inalienáveis.
No Resp. 1.296.964/DF, noticiado no Informativo 594, o STJ decidiu que é possível a proteção possessória de bens públicos dominicais entre particulares, pois entre eles haverá disputa relativa à posse. Na decisão, a Corte estabeleceu entendimento sobre duas situações distintas. Na primeira fixou não ser possível a proteção possessória do particular em relação ao Poder Público quanto aos bens públicos, pois haverá mera detenção em relação a tais bens. Na segunda, firmou ser possível a proteção possessória entre particulares que estejam ocupando o bem público e que tenham dado a ele função social, pois entre os particulares haverá disputa possessória.
Cabe destacar a regra geral, segundo a qual ao prazo da usucapião aplicam-se as mesmas causas da prescrição, quais sejam as suspensivas, as interruptivas e as impeditivas. No que tange as causas suspensivas elas não correm contra os incapazes (art. 198, I, CC); não correm entre os conjugues na instância da sociedade conjugal (art. 197, I, CC) e não correm entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar (art. 197 a 199, CC).
Por sua vez, as causas impeditivas impedem o prazo de começar a correr e as causas interruptivas (art. 202, CC) interrompem o prazo, voltando a conta-lo do zero. É uma causa interruptiva por excelência o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordena a citação. No que tange a classificação da usucapião há a extraordinária, a ordinária e a especial, sendo que a última se subdivide em especial rural e especial urbana.
A usucapião extraordinária de imóveis está prevista no art. 1.238, parágrafo único, CC, e possui como requisito específico o prazo de 15 anos para usucapir o imóvel. Tal prazo será reduzido para 10 anos se for verificado que o possuidor usa o imóvel para sua moradia habitual ou nele haver realizado obras de caráter produtivo. Ambos os períodos devem ser ininterruptos e sem oposição, não dependendo de título ou boa-fé para configurar a usucapião extraordinária. Ademais, a sentença que a declara servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóvel.
Por sua vez, a usucapião ordinária de imóveis, requer posse de dez anos e, além de ser contínua e sem oposição, pressupõe a presença de justo título e boa-fé. O art. 1.242, parágrafo único do CC/2002, inovou em relação ao Código Civil de 1916, ao exigir a posse de cinco anos quando os possuidores tiverem estabelecido no imóvel sua moradia ou realizado investimento de interesse social e econômico, se referido imóvel tiver sido adquirido de forma onerosa, com registro constante em cartório cancelado posteriormente por alguma ilegalidade. Segundo Washington de Barros Monteiro, o justo título deve ser “hábil à aquisição do domínio, como uma escritura de compra e venda, uma carta de arrematação com aparecia de legítimo e válido”[24].
No que tange à usucapião especial há três espécies, quais sejam: a urbana, a rural e a urbana coletiva. A usucapião especial urbana está prevista no art. 183 da Constituição Federal, dispositivo localizado no Título VII, Capítulo II, o versa da “Política Urbana”, o qual dispõe:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
São cinco os requisitos para configurar usucapião urbana. O primeiro dispõe que a usucapião só pode recair sobre imóvel urbano. A teoria da localização busca verificar se o imóvel está localizado dentro ou fora do perímetro urbano, sendo essa a adotada. Já a teoria da destinação verifica a destinação do imóvel, ou seja, se mesmo estando na cidade tem uma destinação agrícola. O segundo requisito é a extensão máxima do imóvel de 250 m². O terceiro proclama o prazo mínimo de 5 anos e, o quarto, que tenha o imóvel como moradia sua ou de sua família. Por último é preciso que o possuidor não tenha nenhum outro imóvel urbano ou rural.
A usucapião especial rural está positivada no art. 191 da CF e tem como requisito ser o imóvel rural (segundo o critério da localização), com dimensão máxima de 50 hectares, ter a posse por 5 anos, no mínimo, ser o imóvel utilizado como moradia própria ou de sua família, não ter nenhum outro imóvel e, por fim, ter tornado a área produtiva com o seu trabalho. É por causa do último requisito que essa usucapião é também chamada de “pro labore”.
Por último, a usucapião urbana coletiva está prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade – Lei 10.257/2001. Importante observar que o referido artigo foi alterado em 2017 pela Lei 13.465, passando a ter a seguinte redação:
Art. 10. Os núcleos urbanos informais existentes sem oposição há mais de cinco anos e cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor são suscetíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
O núcleo urbano informal é uma área ocupada de maneira informal no meio urbano. Nessa espécie de usucapião o juiz não declara a usucapião de cada morador, mas de toda a área ocupada pelo grupo. Dessa forma, cada pessoa ocupante do espaço terá uma fração ideal do imóvel que não poderá ultrapassar 250 m². A usucapião ocorre num prazo de 5 anos e o imóvel deve ser localizado na área urbana, no qual deve residir o morador e/ou sua família.
Cabe observar que a aquisição da propriedade pela usucapião se dá com o preenchimento dos requisitos legais, pois a ação de usucapião é meramente declaratória, possuindo, portanto, eficácia ex tunc (retroage à data do preenchimento dos requisitos).
Por fim, acredita-se que a discussão quanto aos efeitos da posso e usucapião é tema de relevante atuação para a advocacia especialmente à jovem advocacia dado que as formas de reconhecimento da propriedade e regularização desta é instrumento fundamental para a democratização econômica no país. Ademais se manifesta no mundo jurídico como uma das formas de agregação de valor econômico e é importante maneira de distribuição de riquezas. Ainda é de se destacar que na contemporaneidade a sociedade vem passando por importantes câmbios nas relações sociais e isto vem sendo refletido na legislação nacional bem como vem forçando a sua reinterpretação pelos operadores do Direito e dos Tribunais. A este respeito, observa-se que reenfoque tem como uma das suas principais lentes os valores de sociabilidade, revalorização do ser humano e da proeminência do interesse social previstos na Constituição Federal.
Apesar dos avanços legislativos a advocacia ainda tem papel árduo a ser trilhado especialmente na jurisprudência nacional diante das mudanças contemporâneas oriundas do surgimento de novas situações e institutos legais a serem lidas pelo Direito, como o direito de laje. À advocacia não cabe nenhum passo atrás quanto aos posicionamentos já sedimentados sobre o direito de propriedade. Nesse aspecto, conclui-se que cabe à advocacia, em cumprimento de sua função social, caminhar para a efetivação dos interesses e direitos sociais.