Artigo
AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO EM MATÉRIA PENAL
13/04/2020
- Fonte:
ESA/OABSP
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AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAL [1] E EXTRAORDINÁRIO EM MATÉRIA PENAL
Alexandre Langaro*
1. Prazo
2. O prazo para a interposição dos agravos em recurso especial e extraordinário contra a decisão proferida pelo presidente ou pela vice-presidência do tribunal local é de quinze dias corridos.
3. O art. 28, caput, Lei 8.038/1990, foi revogado pela Lei 13.105/2015 [2].
4. Nesse sentido, então, com a revogação do art. 28, caput, Lei 8.038/1990, pelo novo CPC — Código de Processo Civil, os agravos em recursos especial e extraordinário, a serem interpostos contra as decisões que, perante as cortes locais, negarem seguimento a esses recursos, é, presente a lacuna, de quinze dias [3].
5. Esse prazo de quinze dias, contudo, não é corrido. Não há lacuna a ser preenchida, no ponto [4].
6. No STF — Supremo Tribunal Federal:
[…]
2. Prazo para interposição de agravo que visa a destrancar recurso extraordinário em matéria penal é de quinze dias corridos.
[...]
Ao contrário do registrado na decisão agravada, o artigo 28, que trata do agravo destinado a destrancar recurso especial e extraordinário, foi realmente revogado pela Lei 13.105/2015.
Desse modo, depois de revogado referido dispositivo, o prazo para a interposição de agravo que visa a destrancar recurso extraordinário passou a ser aquele previsto no CPC/2015, com a observação de que, em matéria penal, a contagem se dá em dias seguidos, nos termos do artigo 798 do CPP, se interposto na sua vigência. [5]
7. Ressalva
8. O prazo para a oposição [4.1.] do agravo interno [antigo agravo regimental dos regimentos internos dos tribunais], todavia, contra a decisão do relator, nos tribunais superiores [STJ — Superior Tribunal de Justiça e STF], que não conhecer ou negar provimento aos agravos em recurso especial e extraordinário, é, porém, de cinco dias — e não de quinze dias; não incidindo, então, no particular, portanto, o art. 1.021, caput, CPC [6].
8.1. Na Lei 8.038/1990:
Art. 39 – Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.
9. No STF:
Agravo regimental no habeas corpus.
2. Prazo para interposição de agravo que visa a destrancar recurso extraordinário em matéria penal é de quinze dias corridos.
3. Decisão que não admite recurso extraordinário com base no artigo 1.030, I, do CPC, somente pode ser enfrentada por meio do agravo interno.
4. O prazo para interposição do agravo interno, no âmbito do STJ e do STF, é de cinco dias.
5. Agravo não provido. [7]
10. No STJ:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. ART. 39 DA LEI N. 8.038/1990. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 13.105/2015. MANUTENÇÃO DO PRAZO DE 5 DIAS. PRECEDENTES.
1. Em matéria penal ou processual penal, o agravo regimental, cabível contra a decisão monocrática proferida nos Tribunais Superiores, tem disciplina específica nos arts. 39 da Lei n. 8.038/1990, 258 do RISTJ e 798 do Código de Processo Penal, não seguindo as disposições do Código de Processo Civil de 2015, relativamente à alteração do prazo para 15 dias e à contagem em dias úteis. Precedentes.
2. É intempestivo o agravo regimental em matéria penal ou processual penal interposto fora do prazo legal de 5 dias contínuos.
3. No caso, foi a decisão agravada publicada no dia 9/10/2019. Contudo, a petição de agravo regimental foi protocolada nesta Corte Superior tão somente em 29/10/2019, quando escoado o prazo legal de5 dias.
4. Agravo regimental não conhecido. [8]
11. Conteúdo temático próprio e específico. A lei não diz especificamente qual o conteúdo que tem de ser abordado nos agravos em recurso especial e extraordinário, interpostos contra a decisão que travar as passagens desses recursos.
12. O art. 1.030, V, § 1º, CPC, determina que da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V caberá agravo ao tribunal superior, nos termos do art. 1.042.
13. Analogicamente, por inafastável imposição sistemática — e o sistema do ordenamento jurídico é uma ordem e não uma babel —, a estrutura da petição dos agravos em recurso especial e extraordinário está prevista no art. 1.016, [9], complementada pelo art. 1.010, IV, ambos do CPC [10].
13.1. É, portanto, da interpretação sistemática do CPC que se extrai o conteúdo temático próprio e específico dos agravos em recurso especial e extraordinário. Assim:
Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. [Código de Processo Penal — CPP]
Art. 932. Incumbe ao relator:
[...]
III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. [Grifado por conta]
13.2. Reprisa-se com Rudolf Stammler — jusfilósofo do direito alemão, da escola neocriticista [12] de Baden, que tendia a enfatizar a lógica e a ciência—, que:
Quem aplica um artigo do Código, aplica o Código todo.
13.3. É necessário, portanto, ao recorrente — que interpõe os agravos em recurso especial e extraordinário — impugnar, especificamente, os fundamentos da decisão recorrida. Nem sempre, porém, isso ocorre. Dado que os recurantes — e isso não nem um pouco raro acontecer — continuam a insistir, nos agravos em recurso especial e extraordinários, na existência das violações dos dispositivos de lei federal ou da Constituição Federal. [O que é errado, claro]. Esses temas, contudo, são articulados — apenas — nos recursos extraordinário e especial [11]. Nos agravos em recurso especial e em recurso extraordinário, consequentemente, o recursante tem de impugnar, especificamente, os fundamentos invocados, pela presidência ou pela vice-presidência, do tribunal local, para negar seguimento ao especial e ao extraordinário. Como regra, são invocados, pelas vice-presidências dos tribunais local, e alguns órgãos o fazem, não obstante, de forma padronizada e linear, em ordem a barrar as passagens dos recursos extraordinários — em sentido largo — os enunciados das Súmulas do STF e STJ: proibição de reexame de matéria de fato; impossibilidade de ser examinada matéria não prequestionada; deficiência da fundamentação recursal. É apenas isso — esse ponto é de transcendentalidade fundamental —, decerto, que tem de ser impugnado, pelo recursante, nos agravos a que se refere o art. 1.042, caput, CPC.
13.4. Assim, nos exemplos antes citados, na hipótese de reexame de matéria de fato, alegar-se-á que não se trata de reexaminar matéria de fato e sim que a matéria é de direito, dado que parte-se do fato incontroverso — o de que uma vaca é um cachorro, por exemplo. Tal e como revelado, pelo acórdão recorrido. Para fins de recurso especial e extraordinário, todavia, uma vaca continuará sendo [sempre] um cachorro: isso não é modificável pelas vias recursais extraordinárias. As consequências jurídicas, no entanto, desse fato incontroverso — o de que uma vaca é um cachorro — podem ser modificadas, pelo STJ e pelo STF, via recursos especial e extraordinário. Ou seja, o fato de que uma vaca é um cachorro, traz como consequência jurídica, lógica e necessária, a possibilidade de esse animal latir. O exemplo, claro, é tosco, mas ilustra a ideia essencial a ser passada por este artigo, para superação das barreiras imposta pelas Súmulas 7/STJ [13] e 279/STF [14]. Impende o registro, no ponto, ademais, para fins de documentação, que, existe um tribunal local que há mais de quinze anos usa [exatamente] a mesmíssima decisão para admitir ou negar seguimento aos recursos especial e ao extraordinário. Decisão padronizada, geral e abrangente, desprovida, é claro, de motivação válida.
13.5. No tocante ao segundo exemplo, o da ausência de prequestionamento, nos agravos, o recorrente terá de demonstrar que, ao contrário do que decidido, houve, sim prequestionamento [14.1.]. O prequestionamento — ou causas decididas, se se preferir — instituto que decorre do texto constitucional, significa a emissão, por parte do tribunal local, de entendimento expresso sobre um determinado tema jurídico. Independentemente da menção, pelo acórdão recorrido, vale destacar, do número do artigo, dos incisos, dos parágrafos e das alíneas. A violação de um dispositivo acontece também quando ele, apesar de incidente, não for aplicado a um caso concreto e específico. No STF:
Quando se aplica um dispositivo da Constituição à hipótese em que ele não deve ter incidência, viola-se esse dispositivo. A ofensa à Constituição ocorre não apenas quando ela não é aplicada ao caso concreto, mas também, quando a norma é indevidamente aplicada. [RE 141298-4]
PREQUESTIONAMENTO — CONFIGURAÇÃO — RAZÃO DE SER.
O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de entendimento. O instituto visa o cotejo indispensável a que se diga enquadrado o recurso extraordinário no permissivo constitucional. [STF — ARE 1110175 AgR/PB]
No particular, a legislação indicada pela recorrente como violada efetivamente não foi objeto de exame pela Corte de origem. Com efeito, para que haja o prequestionamento da matéria, é necessário que a questão tenha sido objeto de debate à luz da legislação federal indicada, com a imprescindível manifestação pelo Tribunal de origem, o qual deverá, efetivamente, acerca dos dispositivos legais, decidir pela sua aplicação ou seu afastamento em relação a cada caso concreto, sem que, para tanto, seja bastante a simples menção dos artigos tidos por malferidos. Aplicação da Súmula n. 211 do STJ.[STJ — REsp 268286/SP]
13.6. No último exemplo de que trata este artigo — o da deficiência da fundamentação — o recorrente terá que dizer que não há deficiência nas fundamentações recursais e sim que a deficiência, acaso existente, provém das decisões que negaram seguimento aos recursos extraordinários, dado que genéricas, padronizadas e abstratas. Cumpre assinalar que a decisão judicial que serve para todo qualquer caso não se aproveita a nenhum. No STF:
Sentença condenatória: acórdão que improvê apelação: motivação necessária. A apelação devolve integralmente ao Tribunal a decisão da causa, de cujos motivos o teor do acórdão há de dar conta total: não o faz o que — sem sequer transcrever a sentença — limita-se a afirmar, para refutar apelação arrazoada com minúcia, que "no mérito, não tem os apelantes qualquer parcela de razão", somando ao vazio dessa afirmação a tautologia de que "a prova é tranquila em desfavor dos réus": a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial — que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular — é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum. [HC 78013, sem o grifo no original]
13.6.1. As decisões recorridas invocaram, genericamente, a Súmula 284/STF. Atraindo, por consequencia, a incidência, à espécie, do art. 489, § 1º, I a V, CPC. Surgindo daí omissão.
13.6.2. A isso se soma, ademais, que, o recorrente, nos recursos extraordinários, cumpriu a dialeticidade de que trata o art. 1.029, CPC, ao alegar, adequadamente, mediante motivação vinculada, a violação por parte do acórdão local aos dispositivos de lei federal e constitucional. As decisões recorridas, além disso, não especificaram, concretamente, quais as supostas deficiências na fundamentação do especial e do extraordinário que não teriam permitido a exata compreensão da controvérsia. No STF:
Recurso extraordinário: letra a: alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do recurso extraordinário, a, se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, a – para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados – e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o tribunal a quo e o recurso extraordinário. [RE 298.695]
13.6.3. É nesse sentido, assim, que se tem de proceder, no campo processual penal, em ordem a destravar as passagens dos recursos especial e extraordinário. O pedido a ser feito, nos agravos em recurso especial e extraordinário, por conseguinte, é bem simples:
PEDE o destravamento do trânsito do especial [ou do extraordinário].
Alexandre Langaro, advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York
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[1]Vide, no ponto, do autor deste artigo, os livros “Recurso Especial Letras A e C Passo a Passo”, Thomson, 2006 e “Temas Atuais De Direito Civil E Processual Civil”, Thomson, 2006].
[2]Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare [foi o que aconteceu], quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. [LINDB — Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro]
Art. 1.072. Revogam-se:
IV – os arts. 13 a 18, 26 a 29 e 38 da Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990. [CPC — Código de Processo Civil — Lei 13.105/2015]
Art. 28 – Denegado o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de cinco dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. [Lei 8.038/1990]
[3] Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. [CPP — Código de Processo Penal]
Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
[…]
V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que:
[…]
c) o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação.
§ 1º Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V caberá agravo ao tribunal superior, nos termos do art. 1.042.
Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.
Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.
[…]
§ 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias. [CPC]
[4] Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
[4.1.] Nesse sentido, as medidas cautelares são requeridas; as ações são propostas; o mandado de segurança e os habeas corpus são impetrados; os embargos e os agravos internos são opostos; as exceções [art. 95, CPP] e o incidente de excesso ou desvio de execução são opostas, suscitadas ou arguidas [Lei de Execução Penal, arts. 185 e 186]; o agravo de instrumento [no processo civil] é interposto; os embargos infringentes e de nulidade são opostos; a apelação e os recursos especial e extraordinário, são interpostos. Nem todos os recursos, portanto, são interpostos: há recursos que são opostos. Dado que a palavra ‘interpor’ pressupõe a remessa do recurso para uma instância superior. Donde se interpõem, insista-se, recursos especial, extraordinário, apelação e, também, nessa linha, a CPA. Na ‘oposição’, contudo, não há remessa do recurso [do instrumento ou do traslado, se se quiser] para a instância superior. Por isso, se opõem, relembre-se, os embargos de declaração, o agravo interno e os embargos infringentes e de nulidade. Incidindo, no ponto, de qualquer maneira, o postulado da fungibilidade recursal, expressamente previsto no art. 579, CPP […] [Alexandre Langaro — https://esaoabsp.edu.br/Artigo?Art=176].
[5] AG.REG. NO HABEAS CORPUS 172.492/SP.
[6] Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.
[7] AgRg nos EREsp 1563167/SC.
[8] HC 172492 AgR/SP.
[9] Art. 1.016. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição com os seguintes requisitos:
I – os nomes das partes;
II – a exposição do fato e do direito;
III – as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido;
IV – o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.
[10] Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:
[...]
IV – o pedido de nova decisão.
[11] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
[...]
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição.
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência. [Constituição Federal].
[12] https://pt.wikipedia.org/wiki/Neokantismo.
[13] A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
[14] Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.
[14.1.] Súmula 211/STJ.
Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.
Súmula 320/STJ
A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento
14.2. Súmula 282/STF
É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
Súmula 356/STF
O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
CPC
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
[15] É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.