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Princípios e normas e os Direitos fundamentais no ordenamento jurídico Brasileiro: algumas considerações

02/10/2020 - Fonte: ESA/OABSP

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Princípios e normas e os Direitos fundamentais no ordenamento jurídico Brasileiro: algumas considerações

 

Luciana Maria de Araújo Nascimento[1]

Marina Dantas Fernandes e Silva[2]

Renata Miranda Lima[3]

 

 

Resumo: O presente artigo tem por objetivo falar a respeito dos princípios e regras ou normas do ordenamento jurídico, bem como dos Direitos fundamentais com amparo em referências bibliográficas a fim de explicitar a natureza das regras e dos principios e o que as assemelha e diferencia, como ambas colaboram a fim de dar sentido e direcionamento ao ordenamento jurídico.

Palavras-chave: regras, principios, direitos fundamentais.

 

As normas jurídicas compõem um sistema bastante amplo no ordenamento jurídico Brasileiro.

Os Princípios e regras devem ser observados pelo aplicador do direito e o legislador ao fazer as normas deve observar os princípios devem também ser observados pelo aplicador do Direito (judiciário).

Existem diferentes categorias de princípios, temos os princípios constitucionais e os infraconstitucionais que estão presentes em todo o ordenamento jurídico englobando todos os ramos do direito.

Os princípios têm conteúdo aberto; porque são norteadores, são um rumo, são aquilo que fundamenta todo o ordenamento jurídico. Para Alexy (2008) trata-se de um dever ser (que é um conceito deontológico) mas que se equipara a valores que trazem um conceito axiológico, ou seja, daquilo que é bom, daquilo que é melhor.  Os princípios contemplam um dever ser ideal. Por isso, no momento de se aplicar ao caso concreto podem existir tensões e conflitos e apenas os princípios não conseguem efetivar a solução para o caso concreto, elas devem agir em conjunto com as regras para que assim se possa atingir a melhor decisão. Também, não existe primazia de uns princípios em relação a outros onde muitas vezes é necessário se fazer um sopesamento, um juízo de ponderação para que se possa decidir qual princípio deve prevalecer em determinado caso concreto e detalhe, isso não significa que para aquele caso o princípio com menor peso tenha sido invalidado. Assim temos que

“....principios son mandatos de optimización. En tanto tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no sólo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos. Esto último significa que los principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de los princípios”(Alexy,pag.72)

Já as regras conteúdos mais específicos, são disposições, regulamentações de determinadas condutas impostas, por exemplo, proibindo uma conduta. Elas estão previstas na CF e na legislação criando direitos e obrigações. Como princípio constitucional podemos citar por exemplo, a dignidade da pessoa humana estampada no artigo 1, III, CF. Não poderia então o legislador criar uma norma que venha por nenhum meio a ferir esse princípio que norteia, encaminha todo o ordenamento jurídico.  De acordo com Canotilho as regras têm uma maior precisão ao contrário dos principios que tem um maior grau de abstração, são mais indeterminados e vagos. As regras devido a sua maior precisão podem ser diretamente aplicadas. Os principios são estabelecidos em função de um conceito de justiça e da própria ideia de direito e tem função normogenética (Canotilho,1988, páginas 1034,1035). Assim, os principios são a base que fundamenta a regra. Dito de outra forma, os princípios que formam o fundamento da ordem jurídica e indicam o rumo que as normas devem seguir. . Esses princípios, como já mencionado, são amplos e tem uma natureza abstrata. Assim, conforme Canotilho os princípios devem indicar os valores fundamentais de determinada sociedade.

Celso Antônio Bandeira de Melo, diz que os princípios são

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce deste, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas comparando-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. 

Por exemplo, a Constituição Federal está no topo da hierarquia das normas e ela traz o princípio da dignidade da pessoa humana, desta feita tanto o legislador, o judiciário, mesmo os aplicadores do Direito devem sempre estar muito atentos a esse princípio. Então, vamos supor, numa decisão o magistrado deve levar em consideração, por exemplo, se uma decisão no caso concreto não fere o princípio da dignidade de uma pessoa. No passado não tão distante assim, nos EUA havia o sistema de segregação racial, onde negros não podiam desfrutar dos mesmos espaços dos brancos. Assim, uma norma que sob o nosso entendimento atual fere de morte o princípio da dignidade da pessoa humana já que todos são iguais em direitos e obrigações. Então, o princípio é uma força que irradia seus efeitos em todos os ramos do Direito. Trata-se, portanto, também de um valor do ordenamento Brasileiro. Com relação as normas, de acordo com Canotilho são três: 1) normas que permitem;2) normas que impõem;3) normas que proíbem.

Um exemplo de norma impositiva é a que consta do art.7, IX, CF onde o empregador é obrigado a pagar um valor superior ao empregado que trabalha a noite. Então, a norma é mais precisa e limitada porque se presta a um objetivo bem específico, no caso aqui em tela, uma regulamentação trabalhista voltada a tutelar um direito fundamentado numa realidade mais difícil que é trabalhar a noite. Notamos então, que a mesma norma que gera um direito ao empregado gera ao empregador uma obrigação.

 

 

 

                                    DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

Os direitos fundamentais se fundamentam basicamente em dois principios que são a dignidade da pessoa humana e o Estado de Direito. O princípio da dignidade humana embora aberto pode ser sintetizado no fato de que as pessoas têm que ter reconhecido seus direitos básicos pelo simples fato de serem humanos. Assim, os direitos fundamentais ‘’nascem’’ da dignidade humana sendo o tronco comum de onde derivam todos os outros direitos fundamentais. Já o Estado de Direito vem expresso no art. 1° da CF.

O conceito clássico de Estado de Direito conforme Silva abrange três características que são a submissão de todos ao império da lei; a separação de poderes e a garantia dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais não se esgotam no art.5° da CF porque a Constituição Federal reservou um rol extenso de direitos que vai do art.5 ao 17 da CF e ainda se divide em 5 capítulos:

Capitulo I: Direitos individuais e coletivos- por exemplo, direito à vida, a liberdade, propriedade, direito de condomínio, etc., que estão no art.5° da Constituição Federal

 

Capitulo II- Direitos sociais contemplados no artigo 6° ao 11° da Constituição Federal - Aqui o Estado deve prestar determinados serviços a sociedade (direitos de segunda geração) que garante o direito a saúde, a educação, ao transporte, segurança, lazer, etc. Sabemos, que o Estado não presta um serviço que garanta a população em geral a efetivação de seus direitos. Por exemplo, o SUS não garante um serviço com o mínimo de qualidade, o que deveria fazer já que cobra altos impostos. Assim as pessoas são duplamente prejudicadas na medida em que precisam pagar por caros planos de saúde. Assim, não há uma contraprestação de acordo com aquilo que é arrecadado.

Capítulo III- Direitos de nacionalidade contemplados no artigo 12 ao 13 da Constituição Federal- Exemplo: Brasileiros natos, naturalizados e os direitos estabelecidos em função disso.

Capitulo IV- Direitos políticos contemplados do artigo 14 ao 16 da Constituição Federal- Assim, a própria lei entende a participação popular como um direito fundamental. Isso engloba o direito de votar, o direito de ser votado, a escolha daqueles que possam representar o povo na luta por seus direitos, etc. Por exemplo, determinados grupos como pessoas com deficiência elegem candidatos que conhecem a causa, lutam pela causa para que então possam ajudar a estabelecer bem como efetivar normas que venham a garantir os seus direitos.

Capitulo V- Partidos políticos- contemplado no artigo 17 da Constituição Federal

Importante frisar que quando a Constituição fala em clausula pétrea em seu art.60, parágrafo 4° e seus incisos, deixando claro que não podem sofrer modificação através de emenda Constitucional:

I - A forma federativa de Estado expressa no artigo 1° da Constituição Federal, cuja a característica marcante é a descentralização política, ou seja, existem diferentes centros de poder com o poder central que é a União.

II - O voto direto, secreto, universal e periódico com previsão expressa no artigo 14 da Constituição Federal

III -A separação dos Poderes expressa no artigo 2°, portanto fora do rol dos direitos e garantias fundamentais arroladas no artigo 5° ao 17°

IV - Os direitos e garantias individuais

Desse modo, do rol de direitos fundamentais elencados nos art.5 a 17 somente os direitos e garantias individuais estão protegidos pela regra da imutabilidade como o direito à vida, o direito a intimidade, o direito de liberdade enquanto, durar a Constituição de 1988. Mesmo a questão sendo colocada de forma expressa na Constituição a questão não é pacifica pois

“Dentre os diversos aspectos a serem destacados, assume relevo, por exemplo, a própria terminologia empregada pelo Constituinte no art. 60, § 4o , inc. IV, suscitando dúvidas até mesmo no que diz com a abrangência da proteção outorgada. Assim, indaga-se, por exemplo, se além dos direitos e garantias individuais (art. 5o da CF) também os demais direitos fundamentais (coletivos, políticos e sociais) podem ser considerados ‘cláusula pétrea’.(Sarlet,pag.363-364)

 

Então, são muitos artigos e incisos que estabelece muitos direitos fundamentais. Esse rol é taxativo? Podem existir outros direitos não previstos nesse título da CF? O art.5°, parágrafo 2° nos traz a resposta:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República do Brasil seja parte.

Como exemplo de Direitos fundamentais podemos citar os direitos da personalidade onde já existe uma discussão doutrinaria acerca de serem considerados direitos fundamentais

 

Assim, tanto normas que entram para o nosso ordenamento via tratado internacional como mesmo através de normas infraconstitucionais podem sim ser considerado como direito fundamental uma vez que o que define um direito fundamental não é o fato de estar presente ou não na Constituição Federal, mas a sua natureza. Direito fundamental se presta a garantir direitos mínimos que preservem a dignidade do ser humano, assim qualquer norma que vise garantir direitos essenciais mínimos a fim de garantir a dignidade humana, sendo está um dos pilares do ordenamento jurídico, será sim considerado direito fundamental. Assim tem entendido o STF em diversos ramos do direito (civil, penal, previdenciário, etc). Assim os direitos fundamentais estão espalhados no ordenamento infraconstitucional.

Deste modo, pudemos perceber que os direitos fundamentais não são apenas aqueles que constam na Constituição porque o que caracteriza um direito fundamental é a sua natureza e que eles estão dispostos no ordenamento jurídico como um todo conforme expresso no art.5° parágrafo 2 da CF, eles podem advir de outras normas infraconstitucionais ou mesmo dos Tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

 

 

                     

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                       

 

                                      

 

 

 

                                                REFERENCIAS

 

 

AMBITO JURIDICO. Os direitos da personalidade enquanto direitos fundamentais.

Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/os-direitos-da-personalidade-enquanto-direitos-fundamentais/#:~:text=Os%20conceitos%20de%20direitos%20fundamentais,%2Dlos%20e%20positiva%2Dlos>.  Acesso em 02/10/2020.

 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2.ed. Coimbra: Almedina, 1998.

 

ALEXY,Robert. El concepto  y  la validez del  derecho. Barcelona: Editora Gedisa. 2004. Disponível em: <https://www.academia.edu/20392149/El_concepto_y_la_validez_del_derecho_Rober_Alexxy>. Acesso em 02/10/2020

 

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2006.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

 

 

 

 



[1]  Advogada formada pela Universidade nove de julho em 2017. Bacharel em Psicologia formada pela Universidade de Santo Amaro em 1998 Pós-graduada em Psicologia Organizacional pela Universidade de Santo Amaro em 2009

[2]  Advogada formada pela Universidade nove de julho - 2012. Pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade Legale – 2017. Pós-graduada em Direito Penal e Processo Penal – 2019. Pós-graduada em Direito Constitucional – Cursando. Palestrante ODAC – Organização do Aluno Consciente – Tema Social e Crimina – 2017 a 2019. Professora de Legislação/Direito/Ética e Cidadania no Instituto Nossa Senhora de Fátima desde 2017 até o presente momento.  Professora em direito penal geral e especial (conteudista)  – Freelance VG Educacional no Paraná. 

[3] Advogada. Pesquisadora da Escola Superior da Advocacia ESA/OAB-SP. Mestre em Direito. Coordenadora Adjunta do Núcleo de bolsas e desenvolvimento Acadêmico do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM. Especialista em negociação, conciliação e mediação em resolução de conflitos pela Universidade Castilla La Mancha - UCLM. Pós-Graduada pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM em parceria com o Instituto Ius Gentium Conimbrigae (IGC) Centro de Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, em Direitos Fundamentais Internacionais.

 

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