Artigo

CAMINHOS E DESCAMINHOS À CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

04/05/2020 - Fonte: ESA/OABSP

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A Guarda compartilhada sob a ótica do melhor interesse das crianças e adolescentes

Ketlein Cristini Santos de Souza^[1]

Renata Miranda de Lima^[2]

Como todos os direitos positivados, destaca-se que o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente antes de galgar ao plano nacional passou por um processo de construção que posteriormente culminou na formulação de diplomas normativos.

A este respeito, observa-se que a origem histórica do superior, ou melhor, interesse da criança tem base no instituto protetivo do parens patrie do direito anglo-saxônico que outorgava ao Estado a guarda dos indivíduos considerados limitados.  No século XVIII o princípio do melhor interesse da criança foi oficializado no sistema jurídico inglês. Em 1959 obteve seu reconhecimento internacional na Declaração dos Direitos da Criança^[3]. Nessa esteira Emilio Garcia Méndez assevera que:

La doctrina de la protección integral incorpora em forma vinculante para los países signatarios todos los principios fundamentales del derecho a la nueva

legislación para la infancia. En otras palabras, esta nueva doctrina de legítima política, y sobre todo jurídicamente, el viejo derecho de menores, colocando paradójicamente en situación totalmente irregular. Enormes son todavía, los esfuerzos de difusión a ser realizados para su cabal comprensión por parte del mundo jurídico. De la vigencia de la doctrina de la protección integral, es posible deducir algunas pautas básicas y esenciales (...). El reconocimiento del niño y el adolescente como sujeto pleno de derechos constituye el punto neurálgico del nuevo derecho. (...)^[4].

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente fora previsto expressamente na Convenção sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990 em seu art. 3.1^[5], art. 9.1^[6], art. 9.3^[7], art. 18.1^[8], art. 37, “c”^[9]; Posteriormente alcançou previsão expressa a âmbito nacional na Constituição no artigo 227, caput^[10] e no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n° 8.069 de 16 de setembro de 1990, cuja vigência no Brasil ocorreu em 27 de setembro de 1990, em seu art. 4º^[11], e 100º, parágrafo único, II^[12] e IV.^[13] ·.

No que se refere ao plano normativo nacional, destaca-se que o Estatuto da criança e do adolescente é formado por princípios e regras que dirigem todo o sistema e orienta todo o ECA, os quais são princípio da prioridade absoluta, princípio do superior interesse da criança e o princípio da municipalização.

A partir do exposto, destaca-se que o princípio da prioridade absoluta e superior interesse da criança é o princípio que conduz toda doutrina da proteção integral, a qual dispõe que toda criança tem direito á vida, á saúde, á alimentação, á educação, ao lazer, á cultura, á dignidade, á liberdade, ao respeito, ao amor, á profissionalização, à convivência familiar e comunitária e, mais do que isso merece ter desenvolvimento saudável e feliz longe de toda forma de violência, crueldade, negligência, discriminação, exploração e opressão, sendo esses seus Direitos Fundamentais, devendo assim ser efetivado com absoluta prioridade nos termos dos artigos 227 da Constituição Federal, e dos artigos 5º^[14] e 6º ^[15]do  ECA.

            Entretanto, vivemos em uma sociedade líquida^[16], em que o individualismo vêm ganhando força e os valores têm se modificado instantaneamente. Para além dessa mudança social que impacta na concretização do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente há as barreiras econômicas, sociais e judiciais que inviabilizam o acesso à justiça^[17].

            Neste sentido, Cappelletti diz que o acesso à justiça, não ocorre só pelo fato da população ter acesso aos órgãos do poder judiciário. Para este é preciso que as decisões gerem resultados justos para todos os membros da sociedade. Assim o autor afirma que:

Acesso à Justiça é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico — o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado que, primeiro deve ser realmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.^[18]

            As autoras Mônica Bonetti Couto e Samantha Ribeiro Meyer-pflug Marques entendem que "o acesso a justiça só é ampla e eficazmente garantido quando se  assegura o acesso a uma justiça célere, efetiva e justa."^[19]

Neste sentido, é importante destacar que apenas o acesso ao poder judiciário, para a regularização da guarda dos filhos, não necessariamente corresponde à concretização dos Direitos da Criança e Adolescente de modo que é necessário verificar quais os fatores que interferem na sua efetividade, sabendo que é responsabilidade do, governo, família e comunidade assegurarem o melhor interesse da criança e adolescente, previsto nos artigos 227 e 229^[20] da CF.

Para tanto, é necessário desenvolver políticas públicas que garantam a efetividade dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes. Em harmonia com o exposto, Eduardo Cambi afirma que:

A Constituição não apenas assegura o direito de acesso à justiça, mas também garante todos os meios adequados para promover a proteção do direito material.^[21]

Entretanto, há cenários em que o Estado não consegue assegurar a preservação do principio do melhor interesse da criança e do adolescente, e ações judiciais têm garantido, tão somente, o acesso ao judiciário, mas não á justiça.

Soma-se a este cenário a excessiva judicialização dos conflitos entre os genitores a qual trouxe como consequência jurídica que “a angústia de litigar na Justiça fosse ampliada pela angústia da demora da Justiça.” ^[22] Destaca-se que o aumento da litigiosidade é decorrente da impossibilidade dos responsáveis familiares construírem conjuntamente decisões pautadas no melhor interesse da criança. A este respeito, Maria Helena Diniz assevera que:

Conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado é exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. ^[23]

Vale ressaltar, que o instituto da Guarda está previsto no Código Civil, e na lei 11.698/2008, que alterou as disposições dos artigos 1.583, caput e § 1 ^[24] e 1.584, caput, II e II^[25] do referido Código, que pode ser definido, de acordo com a doutrinadora Maria Helena Diniz, como “o instituto que visa prestar assistência material, moral e educacional a criança, regularizando a posse de fato”.^[26] Para Vicente Sabino Júnior a guarda “é um dever dos pais e um direito dos filhos.”^[27] A autora Claudete Carvalho Canezin acresce dizendo que:

A guarda é o meio necessário para a efetivação do poder familiar. A legislação atribui ao poder familiar um complexo vasto de direitos e deveres dos pais e filhos, destinado à proteção destes em suas relações tanto pessoais como patrimoniais, cuja distância, ou até mesmo a ausência, poderia prejudicar.^[28]

Ademais, os genitores consideram que somente por intermédio do Estado podem obter resultado justo, fazendo com que aos poucos estes genitores percam a capacidade de dialogar um com o outro, criando a ilusão de que os pais são incapazes de resolver seus próprios conflitos. Neste ínterim, as autoras Adriana Maillart e Daniela Amaral elucidam que:

A sociedade moderna tende a apresentar conflitos desenvolvidos por ódio, rancor e egoísmo, sentimentos característicos da individualidade, e por sua vez, complexos para serem solucionados. O desenvolvimento da individualidade dá a ilusão ao indivíduo de que ele é incapaz de resolver seus próprios conflitos de modo que não veja outra saída a não ser procurar o Poder Judiciário para a busca da satisfação pretendida^[29]

            Ademais, as crianças e adolescente são privadas de uma convivência pacífica entre seus familiares em virtude dos responsáveis não conseguirem efetivamente resolver seus conflitos.  Essa conflituosidade nasce da crença de que para um genitor ganhar, o outro precisa perder. Este cenário faz com que os filhos sofram diversas violências, sendo elas físicas, psicológicas, estrutural, institucional, simbólica e alienação parental.

Considera-se que todos esses prejuízos e violações de direitos poderiam ter sido evitados, caso as responsabilidades fossem repartidas. Consoante propõe às autoras Elaine Rodrigues Edwirges e Maria Amália De Figueiredo Pereira Alvarenga, que o caminho para assegurar a proteção integral das crianças e adolescentes, é a divisão das responsabilidades entre os genitores e a definição da Guarda compartilhada, seguindo os parâmetros da Lei 13.058/2014. A este respeito elas afirmam que:

O grande diferencial da guarda compartilhada é quanto à responsabilidade dos pais. Estes agirão de forma conjunta a fim de tomar as melhores decisões sobre a vida de seus filhos, lembrando que tudo o que for referente à prole deverá passar pelo consentimento de ambos os genitores.^[30]

            A doutrina e a jurisprudência começam a perceber que a guarda compartilhada, é uma possibilidade dos genitores trabalharem em conjunto, dividindo as responsabilidades, visando o bem estar do filho. Referente ao exposto as autoras Elaine Rodrigues Edwirges e Maria Amália De Figueiredo Pereira Alvarenga nos ensina que a guarda compartilhada é uma forma de evitar a Alienação Parental e, assim sustentam que:

Além do fato de o filho ter o referencial tanto de pai como de mãe, presentes e participativos, o que contribui para a melhor estabilidade emocional e a compreensão das regras de comportamento.^[31],

             Ademais, nos elucida Ricardo Gama, que a guarda compartilhada, tem como consequência gerar uma consistência emocional para o filho, além de cumprir com o disposto no artigo 229, caput da CF, que diz que é dever dos pais participar da educação e criação dos filhos.

No que tange a consistência emocional, o autor supramencionado a conceitua como:

Consistência emocional: a solidez sentimental contribui com a formação dos filhos e faz deles cidadãos capazes de discernir os abismos das regras de boa convivência no meio social e jurídico. Na formação da personalidade do menor, o pai imprime os referenciais masculinos e a mãe expõe os toques femininos, compondo o universo sentimental num padrão de estabilidade.^[32]

Além disso, quando é definida a guarda unilateral, o acesso ao poder judiciário acaba não sendo sustentável, pois os genitores acabam não ficando satisfeito quando é concedida a guarda do filho, para outro genitor, fazendo com que eles criem novas circunstâncias para ingressar com novos processos.

Ainda é reflexo da concessão da guarda unilateral o sentimento de ilegitimidade da decisão, especialmente, para aquele a qual não foi conferida a guarda. Este sentimento faz com que os mesmo se coloquem como adversários, quando na verdade deveriam ser parceiros, considerando que a responsabilidade tripartite, representado na figura da família, da sociedade e do Estado, em garantir a dignidade e o respeito a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, conforme preceitua o artigo 227 da CF e o artigo 6º do ECA.

Diante, destas situações, vem sendo levantado pela doutrina a importância da guarda compartilhada com a finalidade de manter o vínculo familiar, evitando que as diferenças e rancores oriundos da separação, acabem por prejudicar a criação dos filhos. Assim, o autor Eduardo de Oliveira Leite explica que:

 A guarda conjunta conduz os pais a tomarem decisões conjuntas, levando-os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções relativas ao destino dos filhos. Esta participação de ambos na condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e aos pais, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis rancores oriundos da ruptura. A guarda comum, por outro lado, facilita a responsabilidade cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe, dando condições iguais de expansão sentimental e social a ambos os genitores^[33]

            Ademais, para a psicóloga e psicanalista Maria Antônia Pisano Motta “a guarda compartilhada deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os genitores  participarem igualitariamente da convivência, da educação e da responsabilidade pela prole.”^[34]

Leonardo Alves agrega ao exposto acima ao observar que a guarda compartilhada é o instituto que melhor garante os interesses dos filhos, enquanto criança e adolescente, pois, assegura que ambos responsáveis mantenham o vínculo com os filhos, evitando que o genitor que não reside com o filho, não seja tratado como apenas visita na vida da criança:

Insta ressaltar que a guarda conjunta tutela os interesses da criança/adolescente, Pois consiste no exercício simultâneo do poder familiar, incentivando a manutenção do vínculo afetivo dos filhos com o genitor com quem não residam. ^[35]·

                Ademais, as autoras Elaine Rodrigues Edwirges e Maria Amália de Figueiredo Pereira Alvarenga, explicam que a guarda compartilhada é caminho para a efetivação do melhor interesse dos filhos, e assim, apontam:

A guarda compartilhada alcança o melhor interesse do menor, pois como consta neste estudo, as inúmeras vantagens proporcionadas pela guarda conjunta faz com que os interesses dos filhos estejam amparados, pois a harmonia entre os genitores é o desejo de todas as crianças/adolescentes, além da necessidade da presença de ambos os pais em diversos momentos da vida dos filhos.^[36]

Sabendo que ambos os genitores possuem Poder Familiar, e devem participar da criação dos filhos, não seria essa a hora de fortalecer meios de conferir efetividade ao direito fundamental do melhor interesse das crianças e adolescentes?

Respondendo a este questionamento, a autora Claudete Carvalho Canezin, afirma que a guarda compartilhada nós levará a sociedade mais justa e democrática:

O desafio, portanto da guarda compartilhada é diminuir o fosso de sofrimento que separa pais e filhos, de maneira a permitir uma convivência íntima e solidária entre eles com o fim de se obter indivíduos mais saudáveis e uma sociedade mais justa e democrática, de acordo com os princípios constitucionais vigentes. ^[37]

            Ante o exposto, constata-se que para a concretização do princípio do melhor interesse da criança é preciso superar diversos entraves sociais, judiciais e familiares. Para tanto, é preciso à construção de políticas públicas com a participação de organizações sociais nacionais e internacionais, capazes de contribuir na criação de um desenho político que efetive os reais anseios contidos na Carta Cidadã, resgatando os valores do melhor interesse da criança e elaborando caminhos de efetivação de instituto como a guarda compartilhada.