Artigo

DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA 2

29/07/2020 - Fonte: ESA/OABSP

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DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA 2^[1]

Alexandre Langaro*

            Ao escrever sobre ‘Direito Penal e Criminologia’, deixei assentado que:

4. A Criminologia, portanto, fundindo conhecimentos da Sociologia, da Psicologia (incluindo a Psicologia Humanista) [1], da Psiquiatria, da Criminalística, da Balística, da Estatística, da Penalística, aporta dados reais e concretos [vida vivida] aos elementos normativos do saber penal. O que repercute, claro, em todas as fases da persecução criminal.^[2]

            Isso acontece, claro, em todas as fases da persecutio criminis. E, naturalmente, no campo da execução penal.

            Insista-se que o saber penal é exclusivamente normativo – porque trata de normas. Então, nesse sentido, o agente do direito tem de interpretar essas normas para construir um sistema racional, coerente e, sobretudo, humano. O método utilizado é o da dogmática. Assim, por todos, Zaffaroni:

De maneira mais sintética, eu diria que a ciência do direito penal que se ensina nas cátedras universitárias de todo o mundo se ocupa de interpretar as leis penais de modo harmônico para facilitar a tarefa dos juízes, promotores e defensores. Seu trabalho consiste basicamente na interpretação de textos com método bastante complexo, que se chama dogmática jurídica, porque cada elemento da lei que é decomposta deve ser respeitada com um dogma, visto que, do contrário, não interpretariam a lei, mas sim criariam ou a modificariam.^[3]

            Importante destacar, por isso, que, o agente do Direito tem de buscar os elementos da realidade, ônticos, na Criminologia – ou no saber Criminológico, se se preferir.

            Este artigo tratará sobre o uso dos dados reais, coletados onticamente, a partir da Criminologia, para aplicação na fase da execução penal, em ordem realizar os direitos humanos. Tal como feito, com mais profundidade, no livro “Execução Penal Humana Remição pela Tortura^[4]”.

            Boaventura de Souza Santos e Bruno Sena Martins advertem que:

A hegemonia global dos direitos humanos como linguagem de dignidade humana convive com a perturbadora constatação de que a maioria da população mundial não é sujeito de direitos humanos, mas objeto de seus discursos. Nesse sentido, o modo como o discurso de solidificou, apartando sujeitos e objetos, é bem captada por Makau Mutua (2001) quando defende a existência de uma metáfora fundadora constituída pela tríade ‘salvadores, selvagens e vítimas”, à luz da qual se estabelecem as práticas e os discursos hegemônicos dos direitos humanos.^[5]

            A Corte Interamericana de Direitos Humanos [CIDH] já decidiu, mais de uma vez, que a execução penal no Brasil é uma tortura[^6]. Fê-lo a partir dos dados coletadas no campo da realidade empírica, presente o cumprimento ôntico da pena, nos presídios, estabelecimentos penais – ou campos de concentração [ou de extermínio?] – amontoadores de seres humanos, que ‘cumprem pena’ no regime fechado, com as suas dignidades esmagadas pelo poder punitivo^[7]. Sem essa informação criminológica, seria impossível prevenir/conter esse massacre/genocídio. Porque o ‘dever-ser’ do cumprimento da pena é abissal, abismal e completamente diferente do ‘ser’ respectivo, que, por óbvio, não o é.

            É nessa perspetiva que o agente do Direito tem de atuar, considerado o bloco de constitucionalidade – Direito Constitucional mais Direito Internacional dos Direitos Humanos. Isso tudo somado aos meios procedimentais e processuais próprios, estabelecidos pelo sistema do ordenamento positivo brasileiro. Com vistas a impulsionar o ‘ser’ rumo ao ‘dever ser’. A invocação das Regras de Nelson Mandela – Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos –, mais do que inteiramente pertinente e relevante, torna-se absolutamente imprescindível. Confira, por exemplo, dentre outros, alguns dispositivos:

Princípios básicos

Regra 1

Todos os reclusos devem ser tratados com o respeito inerente ao valor e dignidade do ser humano. Nenhum recluso deverá ser submetido a tortura ou outras penas ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes e deverá ser protegido de tais atos, não sendo estes justificáveis em qualquer circunstância. A segurança dos reclusos, do pessoal do sistema prisional, dos prestadores de serviço e dos visitantes deve ser sempre assegurada.

[…]

Alojamento

Regra 12

1. As celas ou locais destinados ao descanso noturno não devem ser ocupados por mais de um recluso. Se, por razões especiais, tais como excesso temporário de população prisional, for necessário que a administração prisional central adote exceções a esta regra deve evitar-se que dois reclusos sejam alojados numa mesma cela ou local.

Regra 13

Todos os locais destinados aos reclusos, especialmente os dormitórios, devem satisfazer todas as exigências de higiene e saúde, tomando-se devidamente em consideração as condições climatéricas e, especialmente, a cubicagem de ar disponível, o espaço mínimo, a iluminação, o aquecimento e a ventilação.

Alimentação

Regra 22

1. A administração deve fornecer a cada recluso, a horas determinadas, alimentação de valor nutritivo adequado à saúde e à robustez física, de qualidade e bem preparada e servida. 2. Todos os reclusos devem ter a possibilidade de se prover com água potável sempre que necessário.

Regra 111

2. As pessoas detidas preventivamente presumem-se inocentes e como tal devem ser tratadas.

            É mais do que necessário, por conseguinte, conter o poder punitivo estatal (proibindo excessos/garantismo negativo), racionalizando e limitando a persecução penal [notadamente na fase executória da pena] e o Estado policial. Isso se faz com base no postulado da dignidade humana, nas liberdades individuais, nos direitos fundamentais e nas garantias processuais. A tarefa, maior, do penalista, entretanto e consequentemente, consiste na tentativa – que não pode cessar nunca –, de encurtar a abissal (e absurda) distância existente entre o dever ser e o ser^[8].

            Analogicamente, por inafastável imposição sistemática – e o sistema do ordenamento jurídico é uma ordem e não um caos –, cita-se a Súmula Vinculante 56/STF e o seu respectivo precedente representativo:

Súmula Vinculante 56/STF

A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.

Precedente Representativo

Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade (art. 5º, XXXIX). A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso.

3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1º, b e c). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado.

4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados:

(i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;

(ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas;

(iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. [RE 641.320, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 11-5-2016, DJE 159 de 1º-8-2016, Tema 423, grifado por conta]

O autor aproveita para comunicar o lançamento do livro abaixo nos próximos dias:

        Alexandre Langaro, advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova Iorque.