Artigo

O artigo 15 do novo Código de Processo Civil e os limites da autonomia do processo do trabalho

14/10/2015 - Fonte: Salvador Franco de Lima Laurino

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            Salvador Franco de Lima Laurino [1]

Sumário. 1. Introdução: o novo Código de Processo Civil e o processo do trabalho. 2. A unidade do direito processual: a teoria geral do processo e a aplicação do processo comum como meio de integração das lacunas dos processos especiais. 3. A autonomia do processo do trabalho: o percurso histórico e as regras de procedimento. 4. O devido processo legal: a dimensão constitucional do procedimento. 5. A aplicação do processo civil como meio de integração das lacunas do processo do trabalho. 6. O artigo 15 do novo Código de Processo Civil: a aplicação “subsidiária” e “supletiva” do processo civil ao processo do trabalho. 7. Segue: vantagens e aplicações da distinção trazida pelo artigo 15 do novo Código de Processo Civil. 8. Conclusão: o artigo 15 do novo Código de Processo Civil e a crise da autonomia do processo do trabalho.

1. Introdução: o novo Código de Processo Civil e o processo do trabalho.

Ainda que ao longo dos últimos vinte anos o Código de 1973 tenha sofrido diversas reformas que o mantiveram em condições de fazer frente ao desafio de oferecer adequada, efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, as sucessivas alterações que começaram em 1994 afetaram-lhe a coerência sistêmica, que, inspirada no padrão do “processo ordinário de conhecimento”, ficou abalada por inovações como a antecipação de tutela, as medidas de coerção destinadas a assegurar a obediência às ordens judiciais, o regime de cumprimento de sentença. [2]

Ao mesmo tempo, estimou-se que inovações mais extensas e profundas ainda seriam necessárias para reforçar a garantia do contraditório, a segurança jurídica e para combater o persistente problema da demora na solução dos litígios. Conquanto pudessem ser introduzidas por meio de reformas pontuais, teriam o inconveniente de aprofundar a desorganização sistêmica, até em função do largo significado político veiculado por algumas delas, como o regime de precedentes, o que decerto concorreu para a elaboração de um novo Código de Processo Civil.

No plano da arquitetura legislativa, o novo Código afastou-se do critério de distribuição das matérias do Código de 1973, que se organizou em torno de quatro Livros: Processo de Conhecimento, Processo de Execução, Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. Agora, o Código estrutura-se em torno de uma parte geral e de uma parte especial, o que resulta em quatro Livros: i) a Parte Geral -, que concentra grande parte da matéria que estava no Livro destinado ao Processo de Conhecimento - e a Parte Especial, que se desdobra em três Livros – ii) Processo de Conhecimento e Cumprimento de Sentença, iii) Processo de Execução e iv) Processos nos Tribunais e Meios de Impugnação das Decisões Judiciais.

A aplicação do processo comum é um tema estratégico para o processo do trabalho. Não sem exagero, já se disse que é o enigma que a esfinge lhe propõe: “Decifra-me ou devoro-te”. [3] Daí que a compreensão das mudanças que o novo Código de Processo Civil produzirá no processo do trabalho depende do prévio entendimento do sentido de seu artigo 15, que, juntamente com o velho artigo 769 da Consolidação, passa a disciplinar a aplicação do processo civil ao processo do trabalho.

2. A unidade do direito processual: a teoria geral do processo e a aplicação do processo comum como meio de integração das lacunas dos processos especiais.

Conforme ensina a Teoria Geral do Processo, há uma unidade no direito processual. [4] Em conhecida analogia, o direito processual é como uma árvore, cujo tronco comum cresce até certa altura quando começam a surgir os seus variados ramos: processo penal, processo civil, processo do trabalho, processo eleitoral, processo tributário. Apesar das diferenças que existem entre eles, todos derivam de uma mesma base jurídica, a qual lhes condiciona a estrutura, a dinâmica e as funções. [5]

Nessa analogia, o tronco da árvore representa o núcleo jurídico comum a todos os ramos do direito processual, ou seja, um sistema jurídico cuja estrutura compreende os princípios constitucionais que governam o direito processual (“acesso à justiça”, “devido processo legal” e “independência dos juízes”), os institutos fundamentais, que representam as grandes unidades sistemáticas do direito processual (“jurisdição”, “ação”, “defesa” e “processo”), e a finalidade do sistema processual (“tutela jurisdicional”). [6]

Em essência, é legítimo dizer que o processo civil e o processo do trabalho são iguais. Por uma perspectiva política mais abrangente, ambos são instrumentos por meio do qual o Estado exerce a jurisdição com o objetivo de solucionar conflitos e atribuir tutela jurisdicional a quem tem razão no litígio, seja o autor, seja o réu.

No plano da ciência jurídica, a unidade do sistema processual permite a elaboração de uma teoria geral do direito processual, uma disciplina de introdução ao estudo do direito processual cujo objeto é o corpo de conhecimentos comuns a todos os ramos do direito processual, o que abrange os métodos, os princípios constitucionais, os institutos fundamentais e as finalidades do sistema. [7]

No plano da norma posta, a unidade permite a aplicação do processo comum como meio de integração das lacunas dos processos especiais, o que é particularmente importante para o processo do trabalho, cuja “simplicidade” acarreta uma elevada dependência do “processo comum”. [8] A operacionalidade do processo do trabalho é possível exatamente porque há uma unidade que permite a interação dos elementos do sistema processual em ordem a complementá-lo por meio das regras do “processo comum”. [9]

Apesar da unidade do sistema, num dado momento termina o tronco das regras comuns e começam a surgir diferenças entre os variados ramos do direito processual, [10] o que decorre do caráter instrumental do processo, que, conquanto autônomo, está conexo à pretensão de direito material. [11]

Dessa necessidade de “adequação” resulta a “autonomia” do processo do trabalho. Cuida-se, todavia, de uma “autonomia relativa”, [12] visto que o processo do trabalho está sujeito a uma “dupla dependência”. Primeiro, vincula-se à base jurídica comum a todos os ramos do direito processual – o “modelo constitucional de processo”, referido no artigo 1º do novo Código de Processo Civil -, [13] e, depois, ao “processo comum”, com o qual tem uma controvertida relação de complementação que condiciona a sua autonomia.

Em face dessa condicionante, há quem negue a autonomia do processo do trabalho frente ao processo civil. [14] Nessa linha, OCTÁVIO BUENO MAGANO pondera que os princípios que justificariam a autonomia do processo do trabalho “surgiram quase todos a modo de contraponto aos princípios e peculiaridades do processo comum, quando este possuía feições marcadamente individualistas, o que não mais ocorre nos dias atuais”. [15] No mesmo sentido, o jurista argentino RAMIRO PODETTI, para quem os princípios que presidem o processo do trabalho também podem se aplicar ao processo civil, “com levíssimas variações de intensidade”, [16] e VALENTIN CARRION, que argumenta que o processo do trabalho não possui princípio próprio algum, uma vez que todos os princípios que o norteiam - oralidade, celeridade etc. - são comuns ao processo civil. [17]

3. A autonomia do processo do trabalho: o percurso histórico e as regras de procedimento.

Na primeira metade do século XX, o processo do trabalho conquistou o estatuto de ramo autônomo do direito processual ao romper com os postulados liberais do processo civil, em especial o individualismo e o abstencionismo. [18] O esforço de “adequação” aos valores protegidos pelo Direito do Trabalho resultou na formação de um processo simples, rápido, econômico e eficiente, que pretendia assegurar o equilíbrio entre litigantes de forças desiguais. [19]

Enquanto o processo civil se destinava à solução de conflitos entre litigantes que estariam em pé de igualdade, o processo do trabalho buscava equilibrar uma relação marcada pela desigualdade. O impulso oficial, o poder de instrução do juiz, o recurso contra sentença sem efeito suspensivo, a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, o poder do juiz de iniciar a execução eram inovações que rompiam com a concepção liberal do processo civil, pela qual o juiz deveria agir como mero espectador, sem maiores poderes de impulso e instrução justamente para impedir que sua intervenção viesse a desequilibrar um duelo de iguais.

Essas inovações causaram significativo impacto na ciência processual. Ao lado de FRANCESCO CARNELUTTI, [20] a quem se atribui o reconhecimento da autonomia do processo do trabalho, [21] NICOLA JAEGER vislumbrou no processo do trabalho uma categoria intermediária entre o processo civil e o processo penal. [22] Com posição mais radical, EDUARDO COUTURE referia um processo estranho a todos os princípios do processo civil, [23] enquanto o mexicano ALBERTO TRUEBA URBINA dizia que o processo do trabalho estava fora da teoria geral do processo, que seria a teoria geral do processo burguês, sujeitando-se à teoria geral do processo social. [24]

Naquela quadra da história, o processo do trabalho surgia como algo radicalmente diferente. Mas a evolução científica e legislativa do processo civil na segunda metade do século XX mostrou que a ruptura não foi assim tão profunda. As transformações que sucederam à Segunda Guerra Mundial – a crise do positivismo jurídico, a abordagem constitucional do processo, o movimento de acesso à justiça – aproximaram o processo civil do mesmo ideal de efetividade do processo do trabalho e confirmaram que a base jurídica deste, cujos fundamentos estão na Constituição, é exatamente a mesma que define a estrutura e a dinâmica dos demais ramos do direito processual. [25]

Daí que a identidade do processo do trabalho não está em “objetivos” ou em “princípios” específicos. A diferença em relação ao processo civil está no plano do “procedimento”, num conjunto especial de normas que assegura o equilíbrio entre os litigantes na solução dos conflitos decorrentes da relação de trabalho. É a partir desse conjunto de regras de procedimento que se deve identificar a “compatibilidade” que, na forma do artigo 769 da Consolidação, permitirá ou não a aplicação “supletiva” de que trata o artigo 15 do novo Código de Processo Civil.

4. O devido processo legal: a dimensão constitucional do procedimento.

            Como qualquer outro ramo do Direito Público, o processo do trabalho opera de maneira a equilibrar a tensão entre a autoridade do Estado e a liberdade dos indivíduos ou grupos de pessoas. No campo do direito processual, essa tensão é equilibrada por meio dos princípios do acesso à justiça e do devido processo legal, que, exprimindo as bases políticas do sistema processual, constituem os pontos de partida que orientam a interpretação e a aplicação das regras de direito processual.

O acesso à justiça representa a autoridade. É o direito à jurisdição, a garantia de que as pretensões dirigidas ao sistema judiciário serão aceitas, processadas e julgadas de maneira a atribuir tutela jurisdicional a quem tem razão. O direito de livre e amplo acesso à jurisdição é o pressuposto de eficácia de todos os demais direitos da ordem jurídica. De pouco valeriam as leis se não houvesse instituições judiciárias independentes e com força superior aos litigantes para impor o cumprimento da lei sempre que faltasse a obediência espontânea. [26]

O devido processo legal representa a liberdade. A liberdade tem duas dimensões. Uma dimensão negativa, de feição liberal, concebida como proteção contra o arbítrio, e uma dimensão positiva, de feição democrática, que diz com a oportunidade de participação na formação das decisões do poder público e de acesso a prestações essenciais à dignidade da pessoa humana, como é a justiça. [27]

O princípio assegura o direito a um “processo justo”. Por definição, o processo judicial é um procedimento em contraditório. [28] Enquanto o procedimento é a garantia de legalidade, de que as atividades realizadas no processo, destinadas à aplicação da lei, serão também guiadas pela lei, o contraditório é a garantia de que os litigantes terão ciência dos atos praticados no processo para que possam participar da formação do convencimento do juiz, formulando alegações, produzindo provas, interpondo recursos a fim de obter um provimento favorável à própria esfera de interesses. [29]

De modo a assegurar o direito ao “processo justo”, o devido processo legal encerra um conjunto de garantias que se consolidou ao longo da história de lutas da humanidade contra o arbítrio das autoridades. [30] Além do direito ao procedimento e ao contraditório, que são como o corpo e a alma do processo judicial, o princípio abrange também as garantias do juiz natural, da ampla defesa, da publicidade, da prova, da coisa julgada, que se coordenam em torno de um “método dialético de debate” cujo objetivo é impedir que alguém venha a perder a liberdade ou o patrimônio sem a oportunidade de participar na formação do convencimento de um juiz independente e imparcial em ordem a obter proteção judicial.

Em dimensão política, o contraditório significa a participação. Como os demais ramos do direito processual, o processo do trabalho é um espelho, um microcosmo do Estado democrático de direito. Tal como é a liberdade de imprensa, combinada com a participação da sociedade em eleições regulares, que legitima o exercício do poder dos governantes, é a garantia da ciência dos atos processo, conjugada com a oportunidade de participação na formação do convencimento do juiz, que confere legitimidade ao provimento de poder emitido no processo. [31]

Nessa dimensão política, o procedimento representa a legalidade. A legalidade é elemento essencial à consecução do fim de justiça abrigado no princípio do devido processo legal porque a liberdade – em seus dois sentidos, como autonomia e como participação na formação das decisões do poder político - depende da possibilidade de calcular ações futuras com um mínimo de previsibilidade, [32] o que é impossível de se conseguir com a irrestrita liberdade de o juiz alterar as regras de procedimento sempre que as julgar inadequadas às suas concepções pessoais de efetividade da tutela jurisdicional. [33]

No processo do trabalho, uma corrente doutrinária defende que o “princípio de proteção” contido no caput do artigo 7º da Constituição justificaria abrandar a legalidade do procedimento. Nesse sentido, MAURO SCHIAVI: “Assim como o Direito Material do Trabalho adota o princípio protetor, que tem como um dos seus vetores a regra da norma mais benéfica, o Direito Processual do Trabalho, por ter um acentuado grau protetivo, e por ser um direito, acima de tudo instrumental, com maiores razões que o direito material, pode adotar o princípio da norma mais benéfica, e diante de duas normas processuais que possam ser aplicadas à mesma hipótese, escolher a mais efetiva, ainda que seja a do Direito Processual Civil e seja aparentemente contrária à CLT”. [34] Na mesma linha, JORGE LUIZ SOUTO MAIOR: “Na atuação voltada à efetividade dos direitos trabalhistas, cumpre reconhecer, sem traumas, que o juiz possui poderes para criar, em situações concretas, o procedimento necessário para conferir efetividade ao direito material, partindo do pressuposto, sobretudo, da desigualdade das partes”. [35]

Embora seja pedra angular do Direito do Trabalho, o “princípio de proteção” não é absoluto. A reconhecida exigência de “adequação” do processo ao objeto de sua proteção está longe de significar que o processo do trabalho seja regido por um princípio de direito material. [36] Alguma incidência do “princípio de proteção” no campo processual não prescinde da ponderação com outros princípios constitucionais, em particular com o princípio do devido processo legal, ao qual o “princípio de proteção” não se sobrepõe. A busca pela efetividade da ordem jurídica não é exclusividade do processo do trabalho, já que decorre do princípio do acesso à justiça. Não apenas o processo do trabalho, mas todos os ramos do direito processual visam efetiva, adequada e tempestiva tutela jurisdicional - a proteção que a jurisdição dispensa a quem tem razão no litígio, seja o autor, seja o réu -, o que invalida a linha de pensamento que sobrevaloriza o “princípio de proteção” para o fim de afastar a legalidade do procedimento no processo do trabalho.

O exercício da jurisdição no Estado democrático de direito é governado por ética de responsabilidade. A generosidade abrigada no “princípio de proteção” não justifica desviar dos caminhos formais que a Constituição traça para atribuir tutela jurisdicional. No Estado democrático de direito não se busca efetividade a qualquer preço, mas com justiça. Efetividade sem as garantias do devido processo legal é ética de convicção, o discurso autoritário em que a crença na generosidade dos fins justifica qualquer meio para atingi-los, o que significa a própria negação da ideia de justiça, cuja concretização não prescinde de critérios impessoais e objetivos. [37]

Como adverte FERRUCIO TOMMASEO, é preciso evitar a armadilha que se esconde na velha polêmica contra o formalismo. Confundir o formalismo com suas degenerações alimenta uma atitude perniciosa que coloca em dúvida a utilidade das formas processuais e, ao mesmo tempo, fomenta uma postura de hostilidade que favorece o que se chamou de a “grande ilusão”, a enganosa concepção de que a jurisdição pode ser bem exercida com uma desmedida redução das formas processuais. [38]

5. A aplicação do processo civil como meio de integração das lacunas do processo do trabalho: a norma do artigo 769 da Consolidação.

Embora não haja diferença ontológica entre processo do trabalho e o processo civil – afinal, ambos são instrumentos com que, por meio de um método dialético de debate, o Estado exerce a jurisdição para o fim de solucionar conflitos e proteger a esfera jurídica de quem tem razão -, é certo que, no plano das regras do procedimento, se estabelece uma controversa relação de complementação, visto que as lacunas do processo do trabalho devem ser integradas por normas do “processo comum”. [39]

Com o propósito de ser simples e, portanto, acessível, rápido e eficiente, o processo do trabalho não regula temas essenciais ao exercício da jurisdição, o que acarreta uma significativa dependência do processo comum. Na jurisprudência, é pacífico o cabimento da aplicação ao processo do trabalho de um alargado conjunto de regras do processo civil sobre pedido, contestação, antecipação de tutela, litisconsórcio, assistência, regime de produção de provas, extensão e profundidade dos efeitos dos recursos, limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, eficácia preclusiva da coisa julgada, ação rescisória, ação declaratória, matéria de embargos à execução, embargos de terceiro, poder geral de cautela.

Nesses casos, a aplicação do processo civil decorre de um imperativo jurídico. Pese embora a omissão do processo do trabalho em se ocupar desses temas ao detalhe, impõe-se que os valores contidos nos princípios constitucionais, sobre os quais se estrutura o processo judicial em sua unidade, notadamente o acesso à justiça e o devido processo legal, prevaleçam na disciplina concreta, prática, cotidiana de um determinado processo judicial.

Em outros casos, a aplicação do processo comum justifica-se por um juízo de conveniência. Conquanto não haja um imperativo jurídico que imponha a aplicação do processo comum - tal como sucede em temas fundamentais para o exercício da jurisdição, como o regime da coisa julgada -, a aplicação do processo civil justifica-se por uma fórmula de aprimoramento do processo do trabalho. É o que se dá, por exemplo, com as figuras da reconvenção e da denunciação da lide, que, embora admitidas pela jurisprudência, poderiam ser excluídas do processo do trabalho em nome da celeridade, uma vez que podem ser comodamente substituídas pela via da “ação autônoma de regresso”. [40]

Desde os anos 1940, quando ainda vigorava o Código de Processo Civil de 1939, a norma de regência para a aplicação subsidiária do processo civil é o artigo 769 da Consolidação: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”. [41]

De maneira analítica, a aplicação subsidiária do processo civil justifica-se pelo binômio “omissão + compatibilidade”: i) omissão do processo do trabalho (“Nos casos omissos...”) e ii) compatibilidade com o regime do processo do trabalho (“...o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”). 

Dois desafios interpretativos são corriqueiros na dinâmica do processo do trabalho. O primeiro é distinguir as “verdadeiras lacunas” das “falsas lacunas”, também conhecidas como “silêncio eloquente”. No primeiro caso, em nome da simplicidade do procedimento, a lei apenas relega ao processo comum a disciplina pontual de determinadas matérias; no segundo caso, o sistema jurídico deliberadamente deixa de disciplinar determinada situação exatamente para excluir a aplicação do processo comum.

Além da chamada “lacuna normativa”, que significa a ausência de norma específica para regular determinada situação, a doutrina mais recente menciona a “lacuna axiológica”, que representa a ausência de norma justa para a solução de um caso específico - embora exista um preceito normativo específico, sua aplicação levaria a um resultado injusto ou insatisfatório -, e a “lacuna ontológica” - apesar da existência de norma específica para o caso, ela perdeu atualidade em virtude da evolução das relações sociais. [42]

Identificada a omissão, o segundo desafio interpretativo, não menos polêmico, é encontrar a solução mais adequada para a integração da lacuna. Nesses casos, a aplicação do processo civil legitima-se pela “compatibilidade” com a lógica formal dos procedimentos do processo do trabalho, na linha do que dispõe o artigo 769 da Consolidação - “... exceto naquilo que for incompatível com as normas deste Título” -, que é o Título X da Lei, que se ocupa do “Processo Judiciário do Trabalho”.

O juízo de “compatibilidade” deve ser formulado em face da lógica formal dos procedimentos e não de “princípios” do processo do trabalho, que, em essência, são os mesmos dos demais ramos do direito processual: acesso à justiça, devido processo legal e independência dos juízes. O que a doutrina aponta como “princípios” do processo do trabalho são, na verdade, “regras” de procedimento ligadas à oralidade e que estão presentes em outros campos do processo civil, como, por exemplo, nos Juizados Especiais Federais, que se destinam à proteção de direitos tão relevantes quanto os que emergem da relação de emprego, [43] pelo que não tem estatura jurídica para se sobrepor à garantia do “procedimento” contida no princípio do devido processo legal.

6. O art. 15 do novo Código de Processo Civil: a aplicação “subsidiária” e “supletiva” do processo civil ao processo do trabalho.

Decerto com o propósito de reforçar a segurança jurídica na relação entre o processo civil e os processos especiais, em particular com o processo do trabalho, [44] o artigo 15 do novo Código de Processo Civil fixou que “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.

À partida, não há contradição dessa norma com o artigo 769 da Consolidação, o que exclui a hipótese de revogação. O artigo 15 do novo Código dispõe sobre a aplicação do processo civil aos processos especiais – isto é, “processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos” -, sem se referir exclusivamente ao processo do trabalho. Daí que possui a natureza de “lei geral”, que, em virtude do atributo de generalidade, não revoga a “lei especial” anterior, conforme resulta do disposto no parágrafo 2º do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. [45]

Se não houve revogação integral, cumpre indagar se houve revogação parcial do artigo 769. Por esse ângulo, a comparação entre as normas mostra coincidência quanto ao critério de omissão - “Nos casos omissos...” (CLT, art. 769) e “Na ausência de normas que regulem processos...” (NCPC, art. 15) -, sendo que as diferenças surgem em relação: i) à forma de aplicação do processo civil - a Consolidação menciona somente a aplicação “subsidiária”, ao passo que o novo Código de Processo Civil acrescenta a hipótese de aplicação “supletiva” -, e ii) à exigência de “compatibilidade” - o novo Código nada dispõe a respeito, enquanto que a Consolidação condiciona a aplicação do processo civil à “compatibilidade” com o processo do trabalho (“... exceto naquilo que for incompatível com as normas deste Título”).

A propósito da “compatibilidade”, o silêncio do artigo 15 é irrelevante. Como tem a natureza de “regra geral”, a norma do novo Código cede passo à “regra especial” do artigo 769 da Consolidação, que subordina a aplicação do processo comum à “compatibilidade” com o processo do trabalho. [46] Nem poderia ser diferente. Se o requisito da “compatibilidade” fosse desnecessário, estaríamos diante da revogação integral não apenas do artigo 769, mas de todo o processo do trabalho, o que evidentemente não é o caso.

Segue-se que a alteração trazida pelo artigo 15 do novo Código resume-se ao acréscimo do vocábulo “supletivo” a par da tradicional fórmula de aplicação “subsidiária”. Tomando-se em consideração o cunho vernáculo das palavras, até seria possível defender uma sinonímia. [47] À objeção de que a lei não contém palavras inúteis, valeria lembrar que o preceito não é absoluto. [48] O próprio Código de 1973 tem exemplos que o desmentem, mostrando que nem sempre as palavras podem ser interpretadas por seu valor de face. O artigo 268 diz que “O pedido deve ser certo ou determinado”, embora a doutrina sempre tenha entendido a conjunção alternativa “ou” pela aditiva “e”, que é exatamente o contrário do que está escrito. [49] Em outro trecho, o inciso VIII do artigo 485 dispõe que a sentença de mérito pode ser objeto de ação rescisória quando houver fundamento para invalidar a “desistência”. Ocorre que a sentença que homologa a “desistência” não faz coisa julgada material, pelo que o vocábulo “desistência” sempre foi entendido como “renúncia”, já que o texto inspirou-se no Código de Processo Civil de Portugal, em que “desistência da instância” correspondia à nossa “renúncia”. [50] Ainda no campo da ação rescisória, a hipótese do inciso IX do artigo 485 – “[sentença de mérito] fundada em erro de fato, resultante de atos ou documentos da causa” – apenas adquire sentido razoável quando a palavra “resultante” é substituída pela expressão “que transparece”, que corresponde à tradução mais adequada do verbo “risultare” contido no texto inspirado no Código de Processo Civil da Itália: “errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa”. [51]

De outra parte, é sabido que a interpretação sistemática sobrepõe-se à interpretação gramatical em termos de eficiência para apurar o exato sentido da norma. Como explica EROS GRAU, não se interpreta o direito “em tiras”, “aos pedaços”, mas no seu todo. “Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum”. [52] Entretanto, mesmo com o auxílio desse método, a comparação da letra do artigo 15 com outras disposições do novo Código que também empregam os vocábulos “supletivo” e “subsidiário” – artigos 196, 318, 326, além do parágrafo único do artigo 771 - mostra que não há uniformidade de sentido que elimine as dúvidas semânticas e permita aportar num significado inequívoco para esses dois termos.

Apesar dos sinais de uma possível sinonímia, é aconselhável seguir a lição da Hermenêutica clássica. Como ensina CARLOS MAXIMILIANO, “na dúvida entre a letra e o espírito, prevalece o último”. [53] Adotado esse caminho, convém começar pelas explicações do legislador. Em emenda ao artigo 15, o Deputado REINALDO AZAMBUJA justificou a distinção entre “supletivo” e “subsidiário”. Argumentou que, com frequência, os termos tem sido usados como sinônimos, quando, na verdade, não o são. Segundo o parlamentar, a aplicação subsidiária visa aplicação do processo civil de modo a preencher as lacunas dos processos especiais, enquanto que a aplicação supletiva ocorre quando uma lei complementa a outra. [54]

Alinhada com esse entendimento, embora focada no campo dos negócios jurídicos privados, aponta-se a doutrina de JOSÉ TAVARES BORBA, para quem a aplicação subsidiária significa a integração da legislação para preencher as lacunas com preceitos imperativos, ao passo que a aplicação supletiva destina-se a incidir naquelas hipóteses dispositivas em que o contrato poderia ter regulado a matéria. [55]

No plano do Direito Processual, PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO sublinha que “existe uma diferença entre aplicação supletiva e aplicação subsidiária. A primeira se destina a suprir algo que não existe em uma determinada legislação, enquanto a segunda serve de ajuda ou de subsídio para a interpretação de alguma norma ou mesmo um instituto”. Acrescenta que, “na prática, tem-se confundido a etimologia destas palavras, aplicando, uma ou outra, nos dois sentidos”, como mostra a regra do artigo 769 da Consolidação.[56]

O confronto dessas notas com a jurisprudência dos tribunais do trabalho permite uma primeira aproximação ao sentido do artigo 15 do novo Código. Vimos que o processo civil tem aplicação ao processo do trabalho em duas situações: i) quando há um imperativo jurídico de integração destinado à superação de uma “lacuna” e ii) quando está em causa um juízo de conveniência voltado ao aprimoramento do processo do trabalho perante os princípios do acesso à justiça e do devido processo legal.

A primeira hipótese visa à integração de “lacuna” em matérias essenciais ao exercício da jurisdição, como o regime de coisa julgada, em que a aplicação do processo civil sempre foi obrigatória. Na segunda, embora não haja “lacuna”, a aplicação do processo civil passa a ser obrigatória se existir compatibilidade com a lógica formal dos procedimentos do processo do trabalho, o que exclui o escrutínio de compatibilidade com “objetivos” ou “princípios” do processo do trabalho.

A prestigiar o sentido como o vocábulo é empregado na jurisprudência dos tribunais do trabalho, podemos avançar que haverá “aplicação subsidiária” quando estiver em causa um imperativo jurídico de integração, ao passo que haverá “aplicação supletiva” quando, suposta a compatibilidade com a lógica formal dos procedimentos, estiver presente um juízo de conveniência voltado ao aprimoramento do processo do trabalho à luz da Constituição e em conformidade com a pauta de valores estabelecida pelo novo Código de Processo Civil. [57]

7. Segue: vantagens e aplicações da distinção trazida pelo artigo 15 do novo Código de Processo Civil.

Ainda que o artigo 15 do novo Código não signifique uma novidade na forma como a jurisprudência admite a aplicação do processo comum ao processo do trabalho, visto que o sentido de “supletivo” já está abrangido na maneira ampla como se interpreta a aplicação “subsidiária”, é inegável que a inovação, para além de seu sentido prescritivo, exprime valiosa forma de sistematização de um antigo costume na Justiça do Trabalho.

Ao explicitar a exigência de aplicação do processo civil tanto em caso de necessidade de integração da lacuna como em caso de conveniência para o aprimoramento do processo do trabalho, diferença sobre a qual não se tinha clara consciência, apesar de comum no cotidiano forense, será possível aportar em aplicação mais criteriosa do processo civil, o que vai ao encontro do princípio da segurança jurídica.

Nesse esforço de busca por precisão conceitual – “mede-se o grau de desenvolvimento de uma ciência pelo refinamento maior ou menor de seu vocabulário específico” -, [58] é possível dizer que a “aplicação supletiva” envolve aqueles casos em que, apesar de não existir propriamente uma “lacuna”, que é o que justifica a “aplicação subsidiária”, também não se configura o “silêncio eloquente”. Embora nessas situações o processo do trabalho mostre-se operacional mesmo sem a aplicação do processo comum, como ilustram as já mencionadas hipóteses da reconvenção e da denunciação da lide, por opção do legislador do Código de 2015 configura-se a “omissão” que, em nome de um dado juízo de aprimoramento dos processos especiais, torna obrigatória a aplicação do processo civil.

Em contrapartida a essa abertura ao processo civil, do imperativo de segurança jurídica veiculado pelo novo Código decorre a exigência de “compatibilidade” com a lógica formal do procedimento do processo do trabalho, o que exclui a aplicação ou o afastamento do processo civil por parâmetros subjetivos e de duvidosa cientificidade como “princípios informadores” ou “objetivos institucionais” do processo do trabalho.

Por isso, para o bem e para o mal, descarta-se qualquer hipótese de “aplicação supletiva” do processo civil quando não existir “compatibilidade” com a lógica formal dos procedimentos do processo do trabalho. Assim, não se aplica ao processo do trabalho a norma contida no artigo 219 do novo Código, que fixou a contagem de prazos apenas em dias úteis, uma vez que conflita com o critério do artigo 775 da Consolidação. [59] Também não tem aplicação o artigo 459 do novo Código de Processo Civil, que permite aos advogados formular as perguntas diretamente às testemunhas, já que o artigo 820 da Consolidação tem disposição diferente sobre a matéria.[60]

Por igualdade de motivos, não subsiste justificativa para aplicação da multa prevista no parágrafo 1º do artigo 523 do novo Código, que corresponde ao antigo artigo 475-J do Código de Processo Civil. Em que pese eventual conveniência para a efetividade da execução, não há compatibilidade lógico-formal com o procedimento que a Consolidação estabeleceu para a fase de execução no processo do trabalho. [61]

De outro lado, há temas estruturantes do sistema processual que, situados no plano do “modelo constitucional de processo”, afetarão o processo do trabalho por meio da aplicação subsidiária ou, no limite, por aplicação supletiva do processo civil. Nesse sentido, a força atribuída à garantia do contraditório, que se irradia por todo o sistema processual como expressão do princípio do devido processo legal. [62]

Ao proibir a chamada “decisão-surpresa”, aquela proferida sem que as partes tenham a prévia oportunidade de se manifestar, [63] a norma do artigo 10 do novo Código assegura também aos terceiros a oportunidade de manifestação antes de eventual decisão que possa vir a afetá-los, o que, no fundo, nada mais é do que efetivação do princípio do devido processo legal, pelo qual, por definição, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem oportunidade de participar da formação da convicção de um juiz independente e imparcial.

Nessa linha de valorização do contraditório, tem particular importância para o processo do trabalho a regra contida no artigo 18 do novo Código que, com pequena diferença de linguagem, praticamente reproduz a regra de legitimação do velho artigo 6º do Código de 1973 - “Ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico” - mas acrescenta, no parágrafo único, que, “Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial”.

O objetivo da novidade é assegurar o contraditório ao terceiro que, embora não seja sujeito do processo, é sujeito da relação jurídica controvertida. [64] Como a garantia do contraditório exprime-se no binômio “ciência necessária + reação possível”, é obrigatório que o titular da relação jurídica controvertida seja informado da instauração do processo (“ciência necessária”) para que possa escolher um de três caminhos (“reação possível”): i) ignorar a comunicação e consentir com os resultados do processo sobre sua esfera jurídica, o que legitima a vinculação a um julgado negativo; ii) pedir a exclusão do processo, com o que não será beneficiado nem prejudicado pelo resultado do processo, ou iii) intervir como assistente litisconsorcial para exercer sua própria defesa no processo instaurado pelo substituto processual.

Em face do alcance da norma, é legítimo dizer que, com uma fórmula discreta, o novo Código adotou os mecanismos da “fair notice” (“ciência necessária”) e do “right to opt out” (“reação possível”) do regime da class action do direito norte-americano, [65] com o que se eliminam antigas dúvidas sobre a constitucionalidade da sujeição do substituído ao julgado negativo formado em processo para o qual não foi oficialmente comunicado. [66]

Sublinhe-se que a hipótese do parágrafo do artigo 18 diz respeito apenas e tão-somente à defesa de direitos individuais heterogêneos, assim definidos como aqueles em que as questões individuais a cada substituído prevalecem sobre as questões comuns a todos. [67] A regra não se aplica à substituição processual para a defesa de direitos individuais homogêneos, que não é regida pelo Código de Processo Civil, mas pelo “processo coletivo comum”, cuja base é formada pela Lei de Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor. [68]

Em razão da inovação do parágrafo do artigo 18, doravante a petição inicial da demanda ajuizada por entidades sindicais para a defesa de direitos individuais heterogêneos deverá ser acompanhada pela relação dos substituídos, condição necessária para que possam ser identificados e comunicados da instauração do processo de forma a exercerem o direito ao contraditório da maneira como julgarem mais adequada. O mesmo raciocínio aplica-se à ação de liquidação por artigos da sentença genérica proferida na defesa de direitos individuais homogêneos, cujo objeto configura hipótese de direito individual heterogêneo. [69]

Outro efeito derivado do “modelo constitucional de processo” é o “Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica”, cuja compatibilidade com o processo do trabalho é confirmada pela Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, que, em seu artigo 68, reproduz o mesmo cuidado com o contraditório e com a segurança jurídica contido no método agora delineado pelos artigos 133 a 137 do novo Código. [70]

A diferença é que, na linha do Código de 1973, a norma do Tribunal Superior do Trabalho prevê o direito ao processo apenas após a decisão que declara a desconsideração, ao passo que agora a validade da decisão está sujeita ao prévio contraditório. Em uma palavra, o direito do sócio ao processo passa a preceder a ordem de pagamento, enquanto no regime anterior o direito ao processo – por meio de embargos à execução ou embargos de terceiro – sucedia à decisão de desconsideração e à ordem para garantia do juízo. [71]

O objetivo é assegurar ao sócio a oportunidade de interferir na formação do convencimento do juiz de modo a mostrar que não tem responsabilidade executiva e, assim, impedir uma incabível agressão ao seu patrimônio pessoal, o que pode suceder em inúmeras hipóteses, como a prescrição, o pagamento, a retirada da sociedade antes da formação da dívida, a novação que resulta da conciliação, exemplos de situações jurídicas que, salvo fraude, excluem a responsabilidade executiva secundária.

Na perspectiva de valorização do contraditório, é legítimo especular que, além de compatível com o processo do trabalho, a novidade se aplica a outras situações em que pessoas que não estão integradas ao processo possam ter seus patrimônios diretamente atingidos pela decisão judicial, como é o caso do cônjuge, da sucessão de empregador e do grupo de empresas, quando reconhecidos na fase de execução.

Por esse enfoque, não se justifica a recusa à aplicação do Incidente a pretexto de assegurar a “surpresa” do terceiro, mesmo que em nome da ampliação da probabilidade de afetar patrimônio à execução. Em sintonia com o artigo 10 do Código de 2015, o objetivo da inovação é justamente evitar essa “surpresa” para quem não é sujeito do processo, em ordem a equacionar a efetividade da tutela jurisdicional com a segurança jurídica que deriva das garantias do devido processo legal. [72]

Está descartada a possibilidade de instauração do Incidente por iniciativa do juiz. A regra do artigo 765 da Consolidação restringe-se ao impulso oficial. [73] Não prevalece sobre o postulado de iniciativa de parte, abrigado no princípio do acesso à justiça e reproduzido no artigo 133 do Código de 2015. [74] A finalidade da legitimação do credor é justamente excluir a iniciativa oficial para o fim de reforçar a imparcialidade do julgamento, elemento essencial para concretizar o direito ao “processo justo”, que estaria ameaçado se o mesmo sujeito que instaura o incidente pudesse também julgá-lo.

Não é demais lembrar que o processo é um método dialético de debate que envolve três personagens: juiz, autor e réu. Sem essa dialética, não existe processo no sentido democrático da expressão. Com a instauração do Incidente por iniciativa oficial, os litigantes, em vez de participar da formação da convicção de um juiz imparcial, seriam reduzidos à condição de figurantes de um espetáculo em que o julgamento não é a síntese do embate de vontades contrapostas, como acontece no processo de partes ou de ação, mas o corolário do arbítrio solitário de uma única vontade, que encena o processo como um artifício formal destinado a oferecer uma ilusória justificação retrospectiva de uma decisão já tomada a priori. [75]

De todo modo, não se exclui a necessidade de adaptações de maneira a respeitar as especificidades dos procedimentos do processo do trabalho, como faz sugerir a Instrução Normativa n. 27 do Tribunal Superior do Trabalho, editada em semelhante momento de transição com o objetivo de esclarecer as regras procedimentais a que deveriam se submeter os processos que foram deslocados da competência da Justiça Comum para a da Justiça do Trabalho por força da Emenda n. 45.

As dúvidas envolvem matérias sensíveis, como, por exemplo, o prazo para resposta do réu, que no regime do processo do trabalho é de cinco dias (CLT, art. 841, “in fine”), [76] em vez dos 15 dias previstos no artigo 135 do novo Código. [77] Outro ponto que justifica reflexão é a previsão de imediata impugnação da decisão que acolhe a desconsideração (NCPC, art. 136), [78] o que contraria a regra de irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias em incidentes do processo do trabalho (CLT, art. 893, § 1º). [79]

Nesse quadro, é razoável defender que o prazo para resposta seja de cinco dias e que a decisão que admite a desconsideração não possa ser impugnada de imediato, o que permitirá ordenar ao sócio o imediato pagamento ou a garantia da execução, na forma do artigo 880 da Consolidação, relegando-se para após os embargos à execução a oportunidade para o recurso (CLT, art. 884, “caput”), assim como já sucede com o agravo de petição contra a sentença de liquidação. [80]

8. Conclusão: o artigo 15 do novo Código de Processo Civil e a crise da autonomia do processo do trabalho

Assim como acontece em outros países, também entre nós a autonomia do processo do trabalho em relação ao processo civil está em crise, por um motivo sistemático e por um motivo axiológico. [81]

Do ponto de vista sistemático, a “simplicidade” que impõe a aplicação subsidiária abrandou ao longo do tempo a fronteira com o processo civil, favorecendo uma aproximação pela qual o processo do trabalho vem se beneficiando da evolução do processo civil ao longo das últimas décadas.

Do ponto de vista axiológico, os atributos que diferenciavam o processo do trabalho foram gradativamente incorporados pelo processo civil, [82] resultado da tendência de “socialização” desencadeada pelo próprio processo do trabalho na primeira metade do século XX. [83]

Em decorrência dessa aproximação, é legítimo dizer que não se descortinam mais “eixos valorativos”, “objetivos institucionais” ou “princípios informadores” que diferenciem o processo do trabalho do processo civil, que, cada vez mais, configura-se como um “processo especial” vinculado ao processo civil. [84]

Cumpre-se a previsão de RAMIRO PODETTI, que, no contexto das transformações que sucederam à Segunda Guerra, calculou que o processo civil e o processo do trabalho “marchavam para um futuro comum”, [85] o que afinal se confirmou pela conjugação de fatores como a crise do positivismo jurídico, os estudos constitucionais do processo e o movimento de acesso à justiça.

Agora, o artigo 15 do novo Código reforça a convergência do processo do trabalho para o “modelo constitucional de processo”, o que exprime um ajuste no equilíbrio entre direitos de liberdade e direitos sociais, que, em essência, é a marca axiológica do Estado democrático de direito. [86]